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Adequação da ação de intimação em procedimentos de nacionalidade e residência

Eliana Lima, n.º 67971

Sumário: 1. Introdução; 2. Distinção entre ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias e a ação não urgente associada ao decretamento de uma providência cautelar; 3. O decurso do tempo; 4. Ação de intimação para autorização de residência; 5. Conclusão

1. Introdução

Os processos de intimação configuram processos de natureza urgente e visam a emissão de uma imposição. O CPTA institui duas modalidades de processos de intimação nos artigos 104.º a 111.º[1], a saber: a intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem certidões, e a intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias.

A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias dá cumprimento ao imperativo constitucional previsto no artigo 20.º, n.º 5 CRP, tendo surgido como forma de ampliar o respetivo âmbito de tutela para além da proteção dos direitos pessoais, abrangendo igualmente os direitos subjetivos fundamentais análogos aos expressamente qualificados como tal pela Constituição, nos termos do artigo 17.º CRP. Esta proteção acrescida encontra justificação na estreita ligação que tais direitos têm com o princípio da dignidade da pessoa humana[2].

Esta ação encontra-se prevista nos artigos 109.º a 111.º do CPTA e pode ser requerida sempre que se pretenda obter, dentro de um prazo particularmente curto, uma intimação - suscetível de ser dirigida tanto contra uma entidade pública como contra um particular - destinada a assegurar o exercício, em tempo útil, de direitos, liberdades e garantias.

Deste modo, o recurso à ação de intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias pressupõe o preenchimento cumulativo de dois requisitos: 1) que a célere emissão da intimação se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia; e 2) que não seja possível ou suficiente o decretamento de uma providência cautelar.

No que respeita ao primeiro requisito, incumbe ao requerente concretizar, na petição inicial, a existência de uma situação jurídica individualizada suscetível de integrar um direito, liberdade e garantia, cujo conteúdo normativo se encontre suficientemente densificado na Constituição ou na lei, de modo a permitir a sua exigibilidade jurisdicional. Assim, o requerente não se pode bastar com "a mera invocação genérica de um direito, liberdade ou garantia: impõe-se a descrição de uma situação factual de ofensa ou preterição do direito fundamental que possa justificar, à partida, ao menos numa análise perfunctória de aparência do direito, que o tribunal venha a intimar a Administração, através de um processo célere e expedito, a adotar uma conduta (positiva ou negativa) que permita assegurar o exercício em tempo útil desse direito"[3].

Com efeito, apenas é admissível o recurso a esta ação quando: i) esteja em causa um direito fundamental em sentido material; e ii) esse direito apresente um conteúdo normativo suficientemente determinado pela Constituição e/ou pela lei, de forma a permitir a intervenção do juiz administrativo sem comprometimento do princípio da separação de poderes, próprio do Estado de Direito[4].

O segundo pressuposto, por sua vez, exige uma análise mais aprofundada, razão pela qual será objeto de apreciação autónoma no ponto seguinte.

2. Distinção entre a ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias e a ação não urgente associada ao decretamento de uma providência cautelar

O segundo pressuposto da ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias consiste na impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar, nos termos do  artigo 131.º CPTA. Deste requisito resulta que a intimação assume natureza subsidiária relativamente à ação não urgente associada à dedução de um pedido de providência cautelar, sendo esta última vista pelo legislador como a via normal de reação face a situações de lesão ou de ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias. Apenas quando se verifique que os meios não urgentes de tutela jurisdicional não são aptos a assegurar, em tempo útil, o exercício do direito, liberdade ou garantia em causa é que se justifica o recurso ao processo de intimação.

Torna-se, assim, essencial determinar se, no caso concreto, é suficiente uma decisão de natureza provisória para assegurar a tutela efetiva do direito ou se, pelo contrário, se impõe a obtenção de uma decisão de mérito definitiva, sem a qual o exercício do direito se revela inviável.

A propósito desta regra de subsidiariedade, foram levantadas dúvidas quanto à sua eventual inconstitucionalidade, sustentando-se que o âmbito de intervenção desta forma de processo estaria configurado em moldes excessivamente restritivos[5]. Contudo, o TC[6] pronunciou-se no sentido da não inconstitucionalidade dessa solução normativa, fundamentando que o critério da subsidiariedade visa precisamente aferir, em cada situação concreta, se é mais adequada a prolação de uma decisão provisória ou de uma decisão definitiva de mérito. Segundo o entendimento daquele Tribunal, "não se trata de uma questão de maior rapidez na concessão da providência, mas antes da aplicação do princípio da interferência mínima em sede cautelar (em sentido amplo), isto é, estando em causa cognições sumárias motivadas pela urgência, o juízo provisório, revisível no próprio processo cautelar em curso, prefere ao juízo definitivo proferido na intimação, só eventualmente revisível em via de recurso".

Com efeito, a opção legislativa pela subsidiariedade revela-se justificada, na medida em que o objetivo primordial do processo jurisdicional é o cabal esclarecimento das questões submetidas a julgamento, o que pressupõe tempo adequado para a produção de prova e para o exercício pleno do contraditório entre as partes. Não se afigura, por isso, aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores que, quando ponderas razões de urgência o exijam, não devem ser postergados. Assim, deve privilegiar-se, em regra, a utilização dos processos não urgentes, reservando-se os processos urgentes para situações em que se verifique uma efetiva e qualificada necessidade de obtenção célere de uma decisão de mérito.

Coloca-se, então, a questão de saber se a urgência constitui, por si só, o critério determinante para a escolha entre a ação urgente de intimação e a ação não urgente associada a providência cautelar. A resposta deve ser negativa. Com efeito, o decretamento provisório de providências cautelares permite, em situações de extrema urgência, obter em prazo muito curto (podendo chegar a 48h) a adoção de medidas dirigidas a impedir a lesão iminente e irreversível de quaisquer direitos e interesses legalmente protegidos, incluindo direitos, liberdades e garantias. Por seu turno, o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias há de ser chamado a intervir em situações que não possam ser eficazmente acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa.[7]

O processo principal urgente de intimação surge, assim, como forma de suprir as insuficiências inerentes à tutela cautelar, decorrentes do facto de ela ser isso mesmo, cautelar.[8] Trata-se de um instrumento que, em situações de especial urgência, pode conduzir à prolação de uma decisão de mérito em prazo extremamente reduzido, inclusive no prazo de 48 horas, mediante audição oral das partes.[9] Deste modo, sendo ambas as ações as vias processuais marcadas pela urgência, esta não pode constituir o critério distintivo fundamental entre elas.

Conforme salientado pelo TC, é antes o critério da adequação da ação à situação concreta que nos permite distinguir qual o meio processual correto[10]. Como vimos, em ambas as ações é exigida a urgência pelo que "haverá lugar à aplicação da intimação sempre que o decretamento provisório consumir o objeto do processo principal, tornando-o definitivo"[11], pois "o que conta é a capacidade ou incapacidade da medida cautelar para regular definitivamente uma situação e não a urgente"[12].

A complexidade desta distinção é bem ilustrada pelo exemplo apresentado por Mário Aroso de Almeida, relativo à situação de um estudante a quem é negado o ensino superior, mas que logra obter uma providência cautelar que lhe permite frequentar provisoriamente o curso. Coloca-se, então, a questão de saber se a providência cautelar constitui a via adequada ou se, pelo contrário, deveria ser intentada uma ação de intimação.

O autor resolve a questão distinguindo situações de irreversibilidade jurídica de situações de irreversibilidade fáctica. Estaremos perante uma irreversibilidade jurídica quando a providência se substitui ao processo principal, decidindo definitivamente a questão de fundo, isto é, quando a decisão só pode ser tomada no âmbito de um processo principal, não havendo lugar a decisão a título precário ou provisório. No exemplo referido, não se verifica uma irreversibilidade jurídica, uma vez que, embora a providência cautelar tenha permitido ao aluno frequentar provisoriamente o curso, o processo principal poderia culminar numa decisão que recusasse efeitos à licenciatura, de forma a que ele não fosse considerado licenciado.[13] Trata-se, assim, de uma situação de irreversibilidade fáctica, em que não é razoável fazer o requerente passar por isso, sendo necessária uma decisão de mérito que determine, de forma definitiva, se lhe assiste ou não o direito de frequentar o curso, por se revelar inadequada a tutela meramente provisória. 

3. O decurso do tempo

O acórdão do STA de 16/11/2023, proferido no âmbito do processo 0455/23.5BELSB[14], relativo a um pedido de autorização de residência, entendeu que o requerente, perante a inércia da Administração, deveria ter recorrido de forma imediata à ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias. Não o tendo feito, considerou o STA que inexistia urgência na obtenção de uma decisão, razão pela qual a ação de intimação deixara de ser o meio processual mais adequado, afirmando que "a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não se destina, nem visa, suprir a inércia do interessado quando este tenha deixado de reagir, quando podia, de forma atempada contra um ato negativo da Administração ou mesmo contra o incumprimento do dever de decidir"[15].

Seguindo esta posição, sempre que se verifique um incumprimento do dever de decidir por parte da Administração, impenderia sobre o requerente o ónus de intentar, de imediato, a ação de intimação, sob pena de perder a possibilidade de recorrer a este meio processual urgente, ficando remetido para uma ação não urgente. A urgência esvanecer-se-ia, assim, progressivamente, à medida que o requerente não reagisse à inércia administrativa.

Não obstante, esta posição não foi sufragada unanimemente no seio do tribunal, tendo Cláudio Ramos Monteiro proferido voto de vencido. Segundo este, a urgência não se determina pelo tempo de reação do requerente à inércia da Administração, porque o direito fundamental em causa não é o direito à decisão. A urgência determina-se pelo risco de lesão do direito fundamental em que aquela decisão o investe, risco esse que é tanto maior quanto maior o tempo em que o requerente permanece indocumentado.

Antes de se tomar posição quanto a esta divergência, importa referir que o pressuposto da urgência não se encontra expressamente consagrado no artigo 109.º, n.º 1, ainda que possa ser claramente extraído da exigência de uma tutela "célere". Com efeito, sendo esta ação de intimação um meio subsidiário relativamente à ação não urgente, a urgência encontra-se necessariamente implícita, pelo que apenas quando a obtenção da decisão se revele urgente para salvaguardar o direito fundamental é que o recurso a este meio processual se justifica.

Assente este enquadramento, é de aplaudir a orientação perfilhada por Cláudio Ramos Monteiro. De facto, a urgência não pode ser determinada em função da maior ou menor diligência do requerente em reagir à inércia administrativa. Ora, um indivíduo que se encontre sem autorização de residência em Portugal encontra-se em situação de ilegalidade, estando, por essa razão, privado do acesso a um conjunto essencial de direitos, como o direito ao trabalho, à saúde, à habitação ou à educação. Assim, perante o incumprimento, por parte da Administração, do prazo legalmente fixado para decidir um pedido de autorização de residência, assiste ao requerente a possibilidade de reagir através de uma ação de intimação[16].

Todavia, o facto de o requerente não ter recorrido imediatamente a esse meio processual não pode, por si só, impedir o seu posterior acionamento. Imagine-se, a título exemplificativo, a situação de um indivíduo que apenas começa a enfrentar graves problemas de saúde dois meses após a verificação da inércia administrativa. Poder-se-á afirmar que a urgência associada ao direito à autorização de residência diminuiu com o decurso do tempo? Pelo contrário, o tempo veio antes intensificar o risco de lesão do direito fundamental em causa. Acresce que o requerente pode, de boa-fé, ter optado por aguardar, confiando na eventual atuação da Administração.

A adoção do entendimento sufragado pelo STA conduziria a uma solução materialmente injusta, na medida em que premiaria a inércia da Administração e penalizaria o requerente que, confiando na atuação administrativa, optou por não recorrer de imediato à via judicial urgente. Tal solução não se afigura aceitável à luz dos princípios da tutela jurisdicional efetiva e da proteção dos direitos fundamentais.

Neste contexto, Rui Mesquita Guimarães[17] propõe dois critérios cumulativos para aferir a manutenção do direito de recorrer à ação de intimação: i) que o meio processual adequado, originariamente, fosse a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, não sendo o decurso do tempo o fator gerador da situação de urgência; ii) que se mantenham, materialmente, os pressupostos de facto que justificam a necessidade de uma decisão de mérito célere[18].

Deste modo, embora o decurso do tempo possa constituir um indício da inexistência de uma situação de urgência, apenas uma análise casuística permite retirar conclusões. Em situações relativas a pedidos de autorização de residência, dificilmente o decurso do tempo conduzirá a uma diminuição da urgência. Antes pelo contrário, tenderá a agravá-la.

4. Ação de intimação para autorização de residência

O acórdão do STA, de 16/11/2023 decidiu, no âmbito de uma ação de intimação para obtenção de autorização de residência, que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias não constituía o meio processual mais adequado para o requerente que, em virtude da inércia da Administração, se encontrava sem título de residência.

Será esta a solução mais acertada? Vejamos.

A autorização de residência encontra-se regulada pela Lei 23/07, de 4 de julho, estabelecendo o n.º 1 do artigo 83.º que o titular de autorização de residência tem direito, designadamente: (a) à educação; (b) ao exercício de uma atividade profissional subordinada; (c) ao exercício de uma atividade profissional independente; (d) à orientação; à formação, ao aperfeiçoamento profissional independente; (e) ao acesso à saúde; (f) ao acesso ao direitos e aos tribunais. Deste modo, a atribuição de autorização de residência constitui o pressuposto para o exercício efetivo de um conjunto significativo de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos.

Por outro lado, o artigo 181.º do mesmo diploma estabelece que, na ausência de autorização de residência, a permanência de cidadãos estrangeiros em território português é considerada ilegal, sendo as situações mais graves tipificadas como crime no Código Penal e as menos graves como contraordenação. Acresce que o exercício do direito ao trabalho se encontra fortemente condicionado, uma vez que o artigo 185.º-A do Código Penal prevê a punição de quem contrate cidadãos estrangeiros sem título de residência válido, com pena de prisão ou pena de multa, consoante os casos.

Significa isto que, decorrido o prazo legal de 60 dias que a Administração tem para decidir, nos termos do n.º 1 do artigo 82.º do mesmo diploma, o incumprimento do dever de decisão coloca o cidadão estrangeiro numa situação de irregularidade e clandestinidade.

A questão que se coloca, então, é a de saber se uma ação não urgente, associada ao decretamento de uma providência cautelar, seria apta a tutelar adequadamente esta situação. Parece-nos que não. Como se referiu anteriormente, importa averiguar, em cada caso concreto, se o requerente se basta como uma decisão provisória, suscetível de acautelar o seu direito, ou se, pelo contrário, necessita de mais do que isso e, portanto, de uma decisão de mérito.

Um cidadão estrangeiro desprovido de título de residência encontra-se numa situação de extrema fragilidade e vulnerabilidade, por estar a residir clandestinamente em território nacional. A urgência inerente à obtenção de uma autorização de residência não se confunde com uma urgência de natureza meramente cautelar. É mais do que isso. Mesmo a concessão de uma autorização provisória não elimina o estado de intranquilidade jurídica em que o cidadão estrangeiro se encontra, colocando em risco a sua dignidade enquanto pessoa humana. Tal situação apenas pode ser devidamente tutelada mediante uma decisão de mérito definitiva, apta a assegurar, de forma estável, o exercício dos direitos em causa. Como vimos[19], os direitos fundamentais protegidos pela ação de intimação encontram-se intrinsecamente ligados ao princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, no contexto da autorização de residência, a ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias afigura-se como o meio processual mais adequado para acautelar o direito do requerente.

Nesse sentido, assiste razão ao acórdão do STA de 06/06/2024[20] ao afirmar que "se do que se trata é de acautelar danos decorrentes do decurso do tempo do processo principal, estamos em pleno no âmbito da tutela cautelar. Se do que se trata é de urgência na decisão de mérito, então a providência cautelar não é suficiente". De facto, perante a inércia administrativa na concessão da autorização de residência, o que o cidadão pretende é uma decisão de mérito que lhe permita viver livremente em território nacional, e não uma providência cautelar cujo processo principal pode prolongar-se por vários anos, perpetuando a sua situação de incerteza. O que está em causa é, assim, a necessidade de uma regulação definitiva e não meramente provisória uma vez que "a permanência em território nacional na situação de indocumentado, ou seja, sem título de residência válido, por incapacidade ou inércia da Administração em dar seguimento ao pedido de atribuição de residência formulado por um cidadão estrangeiro (...) reclama uma tutela que não se basta com a medida cautelar traduzida na concessão de uma autorização de residência provisória, que apenas lhe confere uma tutela precária, não lhe garantindo o direito a residir em território nacional durante, pelo menos, um período de 2 anos, como sucederia caso lhe fosse conferida autorização de residência temporária. A autorização de residência provisória apenas garante ao cidadão estrangeiro que enquanto não for proferida a decisão de mérito no processo principal, não pode ser considerado como estando em situação irregular em território nacional. Uma tutela reconhecida apenas nesses moldes, obsta, ou pelo menos, dificulta, a plena efetividade dos direitos, liberdades e garantias, assegurados aos cidadãos estrangeiros, desde logo pelo artigo 15.º da CRP".

Face ao exposto, é possível estabelecer uma distinção relativamente às situações de aquisição de nacionalidade perante a inércia do IRN[21]. Enquanto no caso da autorização de residência, apenas uma decisão de mérito é capaz de assegurar efetivamente o exercício de um conjunto de direitos, na aquisição da nacionalidade falta, em regra, o carácter da "indispensabilidade" da decisão definitiva exigido pelo n.º 1 do artigo 109.º CPTA. Com efeito, a titularidade de uma autorização de residência é, em regra, suficiente para garantir o acesso aos direitos fundamentais em causa, não se revelando necessária a utilização da ação de intimação.

Não obstante, existem há exceções. A jurisprudência[22] tem admitido o recurso à ação de intimação em situações de inércia da Administração no âmbito de pedidos de aquisição da nacionalidade quando estejam em causa circunstâncias como a idade avançada, a reduzida esperança média de vida ou um estado de saúde particularmente debilitado. Nestes casos, apenas o reconhecimento e a atribuição da nacionalidade em tempo útil permitem o seu exercício efetivo do direito em causa.

A título exemplificativo, considere-se a situação de uma pessoa de idade avançada que pretende adquirir a nacionalidade portuguesa, de modo a permitir que os seus filhos e netos também a possam adquirir. Existe um risco sério de que o requerente venha a falecer antes da conclusão do processo, frustrando definitivamente o exercício do direito, uma vez que a nacionalidade não pode ser atribuída retroativamente. Numa situação desta natureza, mostra-se indispensável a obtenção de uma decisão de mérito célere.

Ainda que se concorde, em geral, com esta orientação jurisprudencial, subsiste uma situação que carece de maior reflexão no domínio da aquisição da nacionalidade. Com efeito, um cidadão estrangeiro, ainda que titular de autorização de residência, se for nacional de um país não abrangido pelas normas legais aplicáveis[23], não dispõe do direito de voto, apenas o adquirindo com a nacionalidade portuguesa. Importa questionar, deixando à reflexão, se, nestes casos, o decretamento de uma providência cautelar seria suficiente para acautelar tal direito, considerando que a atribuição provisória da nacionalidade permitiria, à partida, o exercício do direito de voto.

Em conclusão, é de concordar com a orientação jurisprudencial segundo a qual, por regra, a ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias para a aquisição da nacionalidade não constitui o meio processual mais adequado para reagir à inércia administrativa em matéria de aquisição da nacionalidade, sendo tal situação, em princípio, devidamente tutelada por uma ação não urgente associada ao decretamento de uma providência cautelar.

5. Conclusão

Em síntese, a ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias deve manter-se disponível sempre que subsistam, materialmente, os pressupostos de urgência que justificam uma tutela definitiva célere. A urgência não pode ser aferida de forma meramente formal ou cronológica, com base na maior ou menor prontidão da reação do requerente à inércia administrativa, mas antes em função do risco efetivo de lesão do direito fundamental em causa. No contexto da autorização de residência, o decurso do tempo tende, em regra, a agravar (e não a atenuar) esse risco, pelo que uma interpretação que faça depender a admissibilidade da intimação da reação imediata do interessado acabaria por penalizar injustificadamente o particular e, paradoxalmente, por beneficiar a própria inércia da Administração.

Por outro lado, a aquisição da nacionalidade portuguesa, ao contrário da autorização de residência, não exige necessariamente a intimação urgente para proteção de direitos, liberdades e garantias, uma vez que este meio processual não é indispensável para assegurar os direitos fundamentais. Em regra, uma ação não urgente, associada ao decretamento de providência cautelar é suficiente para assegurar a tutela do direito do requerente.

6. Bibliografia Consultada

ALMEIDA, Mário Aroso de, CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, Almedina, 2017

ANDRADE, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa (Lições), 10.ª edição, Almedina, 2009

GOMES, Carla Amado, Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. V, Coimbra, 2003

GUIMARÃES, Rui Mesquita, Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias - o impacto do decurso do tempo, in CJA, n.º 135, 2019

LEÃO, Anabela Costa, Comentários à Legislação Processual Administrativa, Vol. II, 5.ª edição, 2020, AAFDL Editora

MAÇÃS, Maria Fernanda, As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Revista do Ministério Público, ano 25.º, n.º 100, Outubro/Dezembro 2004

NOVAIS, Jorge Reis, "Direito, liberdade ou garantia: uma noção constitucional imprestável na justiça administrativa?, CJA, n.º 73

7. Jurisprudência

Acórdão TC n.º 05/06, proc. n.º 912/05, de 03/01/2006, disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt

Acórdão STA, proc. n.º 02762/17.7BELSB, de 16/05/2019, disponível em https://www.dgsi.pt

Acórdão STA, proc. n.º 0455/23.5BELSB, de 16/11/2023, disponível em https://www.dgsi.pt

Acórdão STA, proc. n.º 0741/23.4BELSB, de 06/06/2024, disponível em https://www.dgsi.pt

Acórdão TCAS, proc. n.º 1562/24.2BELSB, de 16/10/2024, disponível em https://www.dgsi.pt

[1] Isto não exclui outras formas de intimação que podem ser previstas em lei especial

[2] José Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10.ª edição, Almedina, 2009, p. 275

[3] Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, Almedina, 2017, pp. 882-883

[4] Jorge Reis Novais, Direito, liberdade ou garantia: uma noção constitucional imprestável na justiça administrativa?, CJA, n.º 73, pp.57-59

[5] Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Op. Cit., pp. 886-888

[6] Tribunal Constitucional, acórdão n.º 5/06, processo n.º 912/05, disponível em https://www.tribunalconstitucional.pt

[7] Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Op. Cit., pp. 888-889

[8] Ibidem, p.890

[9] Tal tendo sido estabelecido na Exposição de Motivos que deu origem à Lei n.º 5/2002, de 22 de fevereiro, disponível em https://app.parlamento.pt

[10] Tribunal Constitucional, acórdão n.º 5/06, processo n.º 912/05

[11] Maria Fernanda Maçãs, As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Revista do Ministério Público, ano 25.º, n.º 100, Outubro/Dezembro 2004, p.52

[12] Carla Amado Gomes, Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. V, Coimbra, 2003, p.565

[13] Um exemplo de irreversibilidade jurídica ocorre quando uma providência cautelar autoriza a realização de um festival. Nesse caso, o objeto da ação principal ficaria esgotado, uma vez que, mesmo que a decisão final do processo principal viesse a determinar que o festival não poderia realizar-se, este já teria sido executado.

Outro exemplo paradigmático é o denominado "barco do aborto", em que se entendeu que uma providência cautelar autorizando mulheres a realizar abortos constitui um caso de irreversibilidade jurídica. A razão prende-se com a irreversibilidade do quadro factual: ainda que a ação principal venha posteriormente a declarar o aborto ilegal, ele já terá sido efetivamente realizado, tornando impossível reverter a situação.

[14] Disponível em https://www.dgsi.pt

[15] Esta foi também a orientação seguida pelo STA no âmbito do processo 02762/17.7BELSB, de 16/05/2019, disponível em https://www.dgsi.pt

[16] No ponto seguinte, analisaremos a divergência quanto à adequação da ação de intimação para a tutela dos pedidos de autorização de residência

[17] Rui Mesquita Guimarães, Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias - o impacto do decurso do tempo, in CJA, n.º 135, 2019

[18] Ibidem, pp.5.6

[19] Cfr. página 1

[20] Disponível em https://www.dgsi.pt

[21] Instituto dos Registos e do Notariado

[22] Como é o caso do acórdão TCAS, proc. n.º 1562/24.2BELSB, de 16 de outubro de 2024

[23] Nomeadamente, pelo portal do eleitor

(re-upload) Esboços para uma melhor delimitação e compreensão ao injustiçado artigo 128.º (CPTA) 

A fim de uma simples indicação do tema e do seu jeito de exposição, quero delimitar o objeto

da análise à interpretação do artigo, principalmente nos seus pontos principais,

socorrendo-me de um acórdão do Supremo Tribunal Administrativo.

Brevemente cabe enunciar, o Acórdão em questão:

O Supremo Tribunal Administrativo (STA) alinhou-se com o entendimento

previamente adotado pelo Tribunal a quo (Tribunal Central Administrativo Sul). Em que o

Requerente, ora Recorrido, AA, intentou processo cautelar com vista à suspensão da eficácia

do ato administrativo, proferido em 11/09/2023, pela Comissão Executiva do Conselho de

Administração do Banco 1..., que decidiu a aplicação àquele, da sanção disciplinar de

demissão.

A Entidade Demandada emitiu Resolução Fundamentada, nos termos do disposto no

n.º 1 do artigo 128.º do CPTA, "reconhecendo que o diferimento da execução do referido ato

administrativo no qual se decidiu aplicar a sanção de demissão ao Requerente AA seria

gravemente prejudicial para o interesse público".

A deliberação dos tribunais estabeleceu que os atos de execução praticados no intervalo de

tempo entre a data de emissão da Resolução Fundamentada (27.10.2023) e a data da sua

efetiva remessa ao Tribunal (14.11.2023) não se encontravam legalmente autorizados por

aquela Resolução. A justificação para a decisão reside na inobservância do rigoroso regime

imposto pelo Artigo 128.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA),

uma vez que a nova redação legal clarifica os pressupostos necessários para que a permissão

de execução seja válida.

Para que a proibição de execução seja levantada, não basta que a Resolução

Fundamentada seja emitida; exige-se igualmente que a Administração demonstre, através

dessa resolução, que o adiamento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse

público, e que o documento seja remetido ao Tribunal para que o efeito permissivo dos atos

de execução se opere.

O STA sustentou que o regime de autorização conferido pela Resolução

Fundamentada só se torna efetivo e vigora após a sua remessa para o Tribunal. Até que

este envio se verifique, prevalece o efeito proibitivo da execução dos atos administrativos

suspensos, decorrente da citação da entidade requerida. O controlo jurisdicional, portanto,

incide de forma essencial sobre a cronologia dos eventos, impedindo a prática de atos de

execução antes de a Resolução ter sido remetida ao Tribunal. E para a avaliação dos efeitos,

i.e. (1)o efeito proibitivo da execução, em consequência da citação da entidade requerida; (2)

o efeito permissivo da execução, em consequência da emissão e respectiva remessa da

Resolução Fundamentada para o Tribunal, cunhando a interpretação posta em causa pelo

recorrente de que, citando: "Existe uma sequência ou encadeamento lógico entre: (i) a

citação, (ii) a emissão da Resolução Fundamentada, (iii) a sua remessa para o Tribunal e

(iv) a prática dos atos de execução."

Em análise…

Impõe-se, não obstante o pendor do Acórdão neste trabalho, que primeiro tiremos algum

tempo para a análise do artigo 128.º, a peça central da discussão, principalmente dos seus n.ºs

1, 2, e 3).

O artigo 128º CPTA, sob a epígrafe "Proibição de executar o ato administrativo", vem, no

âmbito da tutela cautelar, regular o regime da suspensão de eficácia do ato administrativo

alegadamente lesivo.

Está em causa um preceito cujas soluções seriam de imperativa escolha, pela natural

urgência do processo cautelar, nos termos do artigo 112.º do CPTA, mas que a doutrina

aponta, ainda deixam muito a desejar, pelo facto de não conseguir equilibrar os interesses das

várias partes.

Anteriormente, a norma permitia múltiplas interpretações: por um lado, podia

sustentar-se que apenas a citação formal e judicial ativaria tal impedimento; por outro,

admitia-se que qualquer forma de receção ou conhecimento do requerimento cautelar por

parte da entidade demandada bastaria para investir a Administração nesse dever de inércia. A

atual redação veio, assim, estabilizar a segurança jurídica ao ancorar este efeito automático ao

ato formal da citação.

Ademais, considerando ainda o âmbito histórico do preceito em causa, ainda na sua

versão anterior, a introdução de uma cláusula do duplicado foi também alvo de análise

jurisprudêncial (v.g. Acordão de 2014-10-09 (Processo nº 11302/14).

Uma grande questão existencial na interpretação do preceito reportava-se à ambiguidade do

tão injuriado "prazo de 15 dias" que constava para a emissão da resolução fundamentada;

(acerca deste tema em concreto, Ac. TCA Sul, 30-5-2007 (2516/07)).

A ausência de clareza legislativa impede compreender se o referido período de 15 dias

seria dedicado à emissão da declaração pela entidade pública ou à sua posterior junção aos

autos, sendo que o texto da norma não oferece resposta a esta questão.

Tal fixação foi justificada, numa perspetiva moralizadora, pelo propósito de não

permitir que a Administração protelasse o exercício de uma prerrogativa que apenas faz

sentido na medida em que seja indispensável para dar resposta às situações de especial

urgência (Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, por MÁRIO

AROSO DE ALMEIDA / CARLOS FERNANDES CADILHA, cit., p. 1024).

Acresce também que a necessidade de cumprir o prazo de 15 dias para apresentação

da Resolução Fundamentada comprometida muitas vezes a elaboração desse, considerando

que é o tribunal irá apreciar as razões apresentadas e poderá considerá-las improcedentes, a

limitação por imposições gerava dificuldades.

Não vamos aqui, em prejuízo de análise mais profunda mas também mais exaustiva, analisar

a fase de discussão doutrinária acerca da (in)constitucionalidade dos antepassados do artigo

128.º, mas remetemos todavía, pelo rigor da investigação, Como sustentam Pedro Costa

Gonçalves e Bernardo Azevedo (Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 90, 2011),

"Impugnabilidade dos atos praticados ao abrigo do art. 128.º, n.º 2, do CPTA e

inconstitucionalidade da norma habilitante"

Voltando aos termos atuais, mesmo após a nova redação do artigo 128º CPTA, com a

especial alteração de 2019 (à qual) ainda persistem algumas dúvidas. Relativamente ao nº 2

deste artigo, surge a dúvida se a decisão da autoridade administrativa de "impedir, com

urgência, que (...) os interessados procedam ou continuem a proceder à execução do ato" se

pode considerar um ato administrativo impugnável per se, ou se a proibição dos interessados

(requeridos) procederem à execução do ato decorre por efeito ope legis.

À falta de melhor posição, considero que a melhor interpretação é a que opera de

forma direta do pedido de suspensão da eficácia do ato administrativo, também no sentido do

dos Exmos. Juízes, por maioria de razão, se estamos perante circunstâncias urgentes, não

consigo mesmo ver qual seria o benefício de impor freios e contrapesos de tutela,

aumentando a complexidade procedimental e adentrando as soluções oportunamente(i)

adequadas(ii). Aqui tenta o legislador prever uma resposta a casos concretos, tentando

orquestrar linguísticamente a aplicabilidade de uma dança que o intérprete tem que saber

realizar, a fim de tutelar os interesses prevalecentes (cujos passos podem ser interpretados

como resulta do nº.4)). Quanto à Resolução Fundamental, os requisitos para operatividade

impõe-se, para evitar situações em que não se poderia efetivamente considerar o momento

operante.

Não é pacífica a questão atual do processo cautelar em causa, nomeadamente pela

sapiente forma que o professor Vasco Pereira da Silva o coloca:

"(...) ressalva que nunca é de mais salientar o absurdo de um mecanismo cautelar, em

que quem decide acerca da suspensão da eficácia é a Administração, mediante uma

resolução fundamentada, e não o juiz, que só, mais tarde é que se ocupará dessa questão,

depois de primeiramente se ter de discutir sobre a justeza da fundamentação, que seria o

mesmo que dizer que é o réu quem decide se tem ou não razão quanto à sua pretensão de

executar, depois do pedido apresentado pelo autor, comparando como seria, no processo

penal, se a decisão da prisão preventiva fosse decidida pelo réu" (em "Revisitando a

"reforminha" do Processo Administrativo de 2019 – "Do Útil, do Supérfluo e do Erróneo").

A meu ver, e sem prejuízo de considerar a maneira encantadora como o Professor o

expõe, não posso deixar de a considerar dramatizada: Não por serem considerados ambos,

quem apresenta Resolução Fundamentada e o Juiz que decida sobre o equilíbrio dos

interesses que esta vem tentar proteger, entes da Administração considerada, se possa dizer

que advenha uma situação de conflito de interesses, como o leva a crer. Reconheço que em

termos teleológicos não se deveria dar essa potencialidade à Justiça Administrativa, mas não

aceito que se lhe possa chamar um efetivo poder. Para tais situações se impõem os demais

deveres de conduta.

Assim, os critérios definidos na forma como é referida a solução de interpretação, para este

problema específico, do Acórdão em apreço vem definir, para os casos concretos subsumíveis

à clarificação prestada pelo juiz, uma feliz resolução.

Proponho ainda, e em jeito de conclusão, uma analogia para a clarificação.

Ressalvando que não cabe aqui questionar, Porque é que o indivíduo Administrativo

atravessou a Estrada?, mas visualizar a situação:

O regime atual do Artigo 128.º do CPTA pode ser comparado a um semáforo

numa estrada administrativa. A citação para o pedido de suspensão impõe a luz

vermelha ao peão (aqui entidade administrativa (efeito proibitivo) à execução, que

seria atravessá-la. A Administração só pode avançar (dar início à execução) se acionar

o botão de chamada (aquele pequeno botão para a luz dos peões) – a Resolução

Fundamentada – que exige uma justificação de emergência, aqui, para chegar ao outro

lado da estrada.

Contudo, para que a luz verde (efeito permissivo) acenda, não basta acionar o botão; é

requisito obrigatório que o mecanismo (a resolução) seja simultaneamente visível e

comunicado ao centro de controlo (o Tribunal), garantindo assim que o avanço só

ocorre após a comunicação formal da decisão pelo sistema operativo, entre quem deve

ter a passagem naquele momento. Se o ato de execução ocorrer antes da comunicação

ao Tribunal, é como passar o semáforo enquanto ainda está a mudar de cor, resultando

numa violação do encadeamento legal. Presume-se ilustrativa também a analogia aos

danos decorrentes da violação dos preceitos legais que apenas nos querem bem.

BIBLIOGRAFIA

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, "Artigo 128º do CPTA: realidade e perspectivas",

Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 93, 2012

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA / CARLOS FERNANDES CADILHA, Comentário ao

Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª Edição, 2021, Almedina

PEDRO COSTA GONÇALVES / BERNARDO AZEVEDO, "Impugnabilidade dos atos

praticados ao abrigo do art. 128.º, n.º 2, do CPTA e inconstitucionalidade da norma

habilitante", Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 90, 2011 18.

TIAGO DUARTE, "Providências Cautelares, Suspensões Automáticas e Resoluções

Fundamentadas: pior a emenda do que o soneto?", Julgar, n.º 26, 2015, Coimbra Editora

VASCO PEREIRA DA SILVA, "Revisitando a 'reforminha' do Processo Administrativo de

2019 – 'Do Útil, do Supérfluo e do Erróneo'", Revista Eletrónica de Direito Público, Vol. 6,

nº 3, Dezembro 2019

VASCO PEREIRA DA SILVA, "O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise -

Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo", Reimpressão da 2.ª Ed., 2016,

Almedina.

Ações de inexistência de ato administrativo

Feito por: Ana Carina Santos, nº 65823

Sumário

1. Introdução

2. Os atos administrativos

3. A Inexistência, um falso desvalor jurídico

4. Ações de inexistência de ato administrativo

5. Conclusão

· Introdução

Na sequência da revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante, CPTA), levada a cabo em 2015, passou a consagrar-se uma única forma de processo: a ação administrativa, a deduzir através de processo declarativo não urgente, nos termos do n.º 1 do artigo 37.º do CPTA. As pretensões que anteriormente eram deduzidas por via da ação administrativa especial passaram, assim, a integrar esta forma processual unitária.

Esta recondução a uma única forma de processo não impediu, todavia, como sublinha o senhor professor Mário Aroso de Almeida, que o legislador conferisse um tratamento normativo diferenciado ao contencioso dos atos administrativos e ao contencioso das normas. Com efeito, a reforma introduziu diversas alterações relevantes, destacando-se, para efeitos do presente tema, a modificação do n.º 1 do artigo 50.º do CPTA.[1].

Com esta alteração, passou a atribuir-se exclusivamente aos pedidos de anulação ou de declaração de nulidade de atos administrativos a qualificação de objeto do processo impugnatório, deixando de constar a referência anteriormente existente à declaração de inexistência jurídica.

Não obstante essa exclusão no n.º 1 do artigo 50.º do CPTA, o legislador manteve, no n.º 4 do mesmo preceito, uma referência expressa às ações de declaração de inexistência de ato administrativo, o que revela que tais ações continuam a encontrar acolhimento no sistema processual administrativo.

Antes, porém, de aprofundar a análise das ações de declaração de inexistência de ato administrativo, importa deter-nos sobre os conceitos fundamentais que lhes estão subjacentes, designadamente o conceito de ato administrativo e o da inexistência jurídica, frequentemente designada pela doutrina como o "nada jurídico".

· Os atos administrativos

Nos termos do artigo 148.º do Código do Procedimento Administrativo (doravante, CPA), os atos administrativos são definidos como as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta. Trata-se, contudo, de um conceito que, no plano doutrinal, tem sido objeto de significativa controvérsia.

Para o senhor professor Diogo Freitas do Amaral, o ato administrativo corresponde a um "ato jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, que traduz a decisão de um caso concreto considerado pela Administração e que visa produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta".

Já o senhor professor Rogério Ehrhardt Soares, numa formulação mais restritiva, define o ato administrativo como uma "estatuição autoritária, relativa a um caso individual, manifestada por um agente da Administração no uso de poderes de direito administrativo, pela qual se produzem efeitos jurídicos externos".[2]

Tendo em conta a posição do senhor professor Freitas do Amaral, o ato administrativo enquanto um ato jurídico, acaba por excluir do conceito factos certos jurídicos[3] que não são suscetíveis de ação impugnatória perante os tribunais e nem estão submetidos ao regime procedimental e substantivo consagrado no art. 148º do CPA.

· A Inexistência, um falso desvalor jurídico

No Direito Administrativo português, a lei e a doutrina distinguem, tradicionalmente, dois tipos de invalidade[4] dos atos administrativos: a nulidade e a anulabilidade. A anulabilidade assume-se como a regra geral, ao passo que a nulidade constitui uma exceção, reservada para situações de vícios especialmente graves, nos termos legalmente previstos.

É neste enquadramento que surge a figura do ato administrativo inexistente, enquanto categoria ainda mais extrema de ineficácia, embora fortemente controvertida no plano doutrinal[5]. Importa, desde logo, esclarecer que a inexistência de ato administrativo não se confunde com o ato administrativo inexistente. Com efeito, no primeiro caso está em causa a omissão da prática de um ato administrativo devido; no segundo, verifica-se a prática de um ato ao qual faltam elementos estruturais essenciais, impossibilitando a sua recondução a qualquer tipo legal de ato administrativo.[6]

O ato administrativo inexistente é, assim, aquele que não chega sequer a constituir um verdadeiro ato administrativo, por carecer de um elemento essencial à sua própria existência jurídica. Não se trata, portanto, de um ato inválido, mas antes de uma realidade que se considera como nunca tendo ingressado validamente na ordem jurídica.

A inexistência, não se encontra assim expressamente prevista no CPA, considerada assim, pela maioria da doutrina, uma figura de utilidade limitada, frequentemente absorvida pelo regime da nulidade. Onde, temos assim como exemplos típicos de atos inexistentes:

• Os atos de conteúdo ou objeto impossível, Atos juridicamente ininteligíveis ou sem conteúdo decisório.
• Atos cuja prática consista, em si mesma, num crime que destrua os elementos essenciais do ato
• Atos que violem de forma extrema e intolerável o núcleo essencial de direitos fundamentais.

À semelhança do que sucede noutros ramos do Direito português, a inexistência, seja ela material ou jurídica, representa o grau máximo de ineficácia, sendo frequentemente qualificada pela doutrina como um "vício superior e mais grave do que a nulidade", chegando mesmo a ser caracterizada como uma forma de "supernulidade"[7].

A figura da inexistência jurídica não é, contudo, exclusiva do ordenamento jurídico português, encontrando paralelo noutros sistemas jurídicos, ainda que com soluções distintas. A título comparativo, importa destacar:

• No direito civil francês dos contratos, a noção de inexistência encontra-se em declínio no plano doutrinal, por ser considerada inútil, excessivamente complexa ou conceptualmente imprecisa. Não obstante, continua a ser utilizada por alguma jurisprudência e tem vindo a ser reconhecida, em particular, no âmbito do direito administrativo e do direito processual.[8].
• No direito espanhol, a generalidade da doutrina assume uma posição desfavorável à figura da inexistência, considerando-a desnecessária face à categoria da nulidade, que se entende suficiente para dar resposta às situações mais graves de invalidade.
• No direito italiano, tal como sucede no ordenamento jurídico português, a inexistência é uma figura controvertida, mas amplamente aceite pela maioria da doutrina e frequentemente utilizada pela jurisprudência.

· Ações de inexistência de ato administrativo

O princípio do aproveitamento do ato administrativo[9]impõe, em determinadas circunstâncias, a manutenção de um ato administrativo apesar da verificação de um vício formal, designadamente a falta de audiência prévia, desde que o ato tenha sido praticado no exercício de um poder estritamente vinculado. Nestas situações, entende-se que a decisão administrativa teria necessariamente de ser a mesma, por constituir a única legalmente admissível, não se justificando, por isso, a sua eliminação da ordem jurídica.

O mesmo princípio, aplica-se é igualmente aplicável aos casos em que tenha sido omitida a comunicação do início oficioso do procedimento, desde que o acto final assuma natureza estritamente vinculada. A existência de uma relação laboral implica a imediata suspensão do pagamento do subsídio de desemprego, independentemente do efectivo pagamento de salários, uma vez que aquele subsídio pressupõe a inexistência de qualquer vínculo laboral. Nesta medida, não se verifica a violação do conteúdo essencial de um direito fundamental, visto que o beneficiário não fica privado de qualquer rendimento em absoluto, mas apenas, de forma temporária, do referido subsídio.

Nos termos do n.º 1 do artigo 50.º do CPTA, a impugnação de atos administrativos tem exclusivamente por objeto a anulação ou a declaração de nulidade desses atos, não abrangendo a declaração da sua inexistência. Tal solução justifica-se pelo facto de que, quando o autor se propõe demonstrar que não foi praticado qualquer ato administrativo, está a negar a própria existência de um objeto suscetível de impugnação contenciosa, uma vez que inexiste um verdadeiro ato administrativo.

Como refere o senhor professor Vasco Pereira da Silva, na sua conceção de ato administrativo, são atos administrativos todos aqueles que produzem efeitos jurídicos. Contudo, apenas aqueles cujos efeitos sejam suscetíveis de afetar ou de causar uma lesão a terceiros são contenciosamente impugnáveis. Deste modo, a impugnabilidade não constitui uma questão de natureza nem uma característica substantiva dos atos administrativos, nem tão-pouco se reconduz à integração numa categoria específica e delimitada de atos. Pelo contrário, são impugnáveis todos os atos administrativos que, em função da sua concreta situação, sejam aptos a provocar uma lesão ou a afetar de forma imediata posições jurídicas subjetivas dos particulares.[10]

A jurisprudência administrativa tem vindo a qualificar como situações de inexistência de ato administrativo um conjunto alargado de realidades. Entre estas destacam-se os atos simulados, a exigência do pagamento de taxas por agentes administrativos que atuem em nome da direção de um instituto público sem que esta tenha praticado qualquer ato administrativo, bem como os atos praticados por um membro de um órgão colegial que lhes são indevidamente imputados, entre outros exemplos.[11].

As ações de declaração de inexistência de ato administrativo encontram-se, assim, vocacionadas para os casos em que existe apenas uma mera aparência de ato administrativo e não um verdadeiro ato administrativo. Tal aparência é, contudo, suscetível de gerar uma situação de indeterminação jurídica, relativamente à qual pode existir um interesse juridicamente relevante em solicitar ao tribunal que declare a inexistência do ato administrativo aparente.

Essa declaração é obtida através de um processo de natureza meramente declarativa ou de simples apreciação. Estas ações encontram-se sujeitas ao regime da impugnação dos atos administrativos apenas com as devidas adaptações, designadamente no que respeita à legitimidade processual, nos termos do n.º 4 do artigo 50.º do CPTA.

Tratando-se de um pedido de simples apreciação, exige-se a demonstração autónoma do interesse em agir, de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 39.º do CPTA. O n.º 4 do artigo 50.º do CPTA determina, por sua vez, a aplicação à ação de declaração de inexistência de ato administrativo, com as necessárias adaptações, das regras relativas às ações de impugnação de atos administrativos.

· Conclusão

Ao longo do trabalho, podemos ver o quão controversa é a figura da inexistência do ato administrativo, apresentando um carácter claramente excecional e residual, surgindo apenas em situações-limite em que não é possível reconduzir a atuação administrativa a um verdadeiro ato jurídico. Ao contrário da anulabilidade e da nulidade, que pressupõem a existência de um ato administrativo inválido, a inexistência traduz-se na ausência de um ato juridicamente relevante, por faltar um elemento estrutural essencial à sua própria formação.

A opção do legislador do CPTA, ao circunscrever o objeto do processo impugnatório à anulação e à declaração de nulidade dos atos administrativos, confirma a natureza distinta da inexistência. Ainda assim, o reconhecimento expresso das ações de declaração de inexistência de ato administrativo no n.º 4 do artigo 50.º do CPTA evidencia a utilidade prática desta figura, permitindo ao tribunal pôr termo a situações de incerteza jurídica geradas por meras aparências de atos administrativos.

A doutrina maioritária e a jurisprudência administrativa convergem no entendimento de que a inexistência não constitui uma categoria autónoma de invalidade, mas antes uma realidade situada fora do regime típico das invalidades administrativas. Trata-se, carinhosamente apelidado, de um verdadeiro nada jurídico, ao qual não produz efeitos, não beneficia da presunção de legalidade e nem carece de impugnação para ser afastado da ordem jurídica, embora possa justificar a intervenção jurisdicional quando subsista um interesse relevante em obter uma declaração judicial.

Assim, conclui-se que, apesar de pouco exploradas, as ações declarações de inexistência desempenham uma função essencial de clarificação e segurança jurídica no Contencioso Administrativo. A sua admissibilidade deve, contudo, ser entendida de forma restritiva, sob pena de se esvaziar o regime da nulidade e de se comprometer a coerência do sistema de controlo jurisdicional da Administração. Neste equilíbrio entre excecionalidade e utilidade prática reside o verdadeiro alcance jurídico da inexistência do ato administrativo no ordenamento jurídico português.

[1] AROSO, Mário, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, pág. 314

[2] O (des) valor do nada jurídico, pág. 1.

[3] Ficam de fora do conceito de factos jurídicos, os jurídicos involuntários e os atos juridicamente irrelevantes.

[4] A invalidade, porque assente em juízos de valor, não se refere a quaisquer factos, mas apenas a atos jurídicos – negócios jurídicos (contratos e negócios jurídicos unilaterais, como a procuração e o testamento) e a outros atos jurídicos unilaterais declarativos. No direito público, a invalidade reporta-se também sempre a atos jurídicos: a lei, o ato e o regulamento administrativo, a sentença e outros atos processuais do tribunal ou das partes, a obtenção de prova, os registos públicos.

[5] No plano doutrinal temos várias posições quanto a inexistência, o nomes como os professores Marcelo Caetano e Sérvulo Correia, defendem nomeadamente uma grande cautela e inutilidade científica desta, bastando a nulidade. Já os professores Freitas do Amaral e Ehrhardt Soares, admitem a inexistência abordando a mesma numa questão de terminologia – "nulidades por natureza" e "graduação entre nulidade, anulabilidade e irregularidade.

[6] Disponível em: https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/acordao/00485-2019-192089775

[7] FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos- Invalidade, inexistência e ineficácia, pág.18.

[8] ALMEIDA, Carlos, Católica Law review – Invalidade, inexistência e ineficácia, pág.15

[9] Corolário do princípio da economia dos atos públicos, encontra-se previsto no n.º5 do art. 163 do CPA.

[10] SILVA, Vasco Pereira, "O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as ações no Novo Processo Administrativo",

[11] AROSO, Mário, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2017, pág. 315.

A Ação Popular

Catarina Taleigo, nº68075 subturma 13

ANÁLISE DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO SUL DE 13 DE ABRIL DE 2023 PROFERIDO NO ÂMBITO DO PROCESSO N.º 1947/22.9 BELSB

Das fronteiras entre a atividade Administrativa e o Tribunal

Eliana Lima n.º 67971 

SUMÁRIO: 1. Introdução. Problemática do caso; 2. Excerto em análise; 3. Situação fáctico-jurídica apreciada pelo Tribunal; 4. Apreciação Crítica; 5. Conclusão.

RESUMO: O presente texto tem por objeto delimitar as fronteiras entre a atividade administrativa e os poderes de pronúncia dos Tribunais Administrativos, à luz do artigo 71.º e do princípio da separação de poderes. Assim sendo, analisaremos, de forma crítica, o acórdão do TCAS, proc. n.º 1947/22.9, de 13 de abril, no qual se entendeu que a classificação de uma prova escrita realizada no âmbito da Ordem dos Advogados não se integrava no domínio da discricionariedade administrativa, por se estar perante uma situação de redução da discricionariedade a zero. A decisão em causa levanta sérias reservas dogmáticas, na medida em que implica uma substituição do juízo administrativo por um juízo jurisdicional, excedendo os limites constitucionalmente admissíveis do controlo judicial do mérito administrativo.

PALAVRAS-CHAVE: Discricionariedade administrativa; discricionariedade técnica; redução da discricionariedade a zero; controlo jurisdicional; separação de poderes; artigo 71.º CPTA; mérito administrativo; avaliação técnica; Ordem dos Advogados; limites do poder judicial

1. INTRODUÇÃO. PROBLEMÁTICA DO CASO

O artigo 71.º do CPTA delimita os poderes de pronúncia do Tribunal no âmbito da condenação à prática de atos administrativos. Em outras palavras, este artigo estabelece a fronteira entre a atuação judicial e o exercício da função administrativa. Nos termos do n.º 2, quando o ato em causa for discricionário, o Tribunal não pode determinar o seu conteúdo, devendo remeter a matéria à Administração para reavaliação, em respeito pelo princípio da separação de poderes[1]. Ou seja, o poder discricionário da Administração é apenas sindicável nos seus aspetos vinculados, designadamente os relativos à competência, forma, pressupostos de facto, à adequação ao fim prosseguido e aos aspetos que estejam relacionados com a aplicação dos princípios gerais da atividade administrativa, presentes nos artigos 6.º a 10.º do CPTA (limites internos da atuação discricionária da Administração)[2]. Por outro lado, ao tratar-se de um ato não discricionário, o Tribunal pode pronunciar-se sobre a pretensão material do interessado, avaliando o direito em concreto.

Como se verifica no acórdão, a questão nem sempre é líquida, dado que a linha que separa a margem de livre apreciação da Administração dos poderes de pronúncia do Tribunal pode ser ténue e difícil de delimitar.

Pergunta-se então: em que casos pode o Tribunal condenar a Administração à prática de ato devido?

Ora, o artigo 71.º prevê que tal só é possível nas designadas zonas de redução de discricionariedade a zero, em que apenas seja possível identificar uma solução como legalmente possível. Nestas situações, apesar de a Administração possuir, em abstrato, poderes discricionários na conformação do conteúdo do ato, deve reconhecer-se, no caso concreto, que só lhe resta a opção de praticar um ato com um determinado conteúdo. A verificação da existência de ilegalidades num eventual ato de indeferimento praticado no exercício de poderes discricionários da Administração permite ao Tribunal identificar e especificar os aspetos vinculados a observar pela Administração, condenando-a a substituir o ato ilegal por outro que não reincidia nas ilegalidades cometidas e, portanto, que observe as normas e princípios sido violados[3]. Assim, o poder discricionário da Administração será apenas sindicável nos seus aspetos vinculados, ou seja, nas situações em que este consegue aferir, com base em critérios previamente definidos, se a decisão foi proferida com base nesses mesmos critérios. Fora desses casos, a decisão de mérito cabe exclusivamente à Administração. É esse o entendimento seguido tanto pela jurisprudência[4] como pela doutrina.

Obviamente, existem limites à discricionariedade. A livre apreciação da administração é limitada pela lei e pelo Direito. Assim, os princípios jurídicos gerais reguladores da atividade administrativa, como é o exemplo da igualdade e da proporcionalidade, devem ser sempre observados, cabendo à Administração Pública escolher os meios mais adequados e adotar a melhor solução para satisfazer o interesse público[5]. Atualmente, o entendimento liberal relativamente ao princípio da legalidade, segundo o qual a Administração era vista como sendo dotada de poderes de autoridade e detentora de força física para imposição das suas decisões, podendo atuar para limitar e condicionar os direitos dos particulares, já não faz sentido[6]. Atualmente, a Administração está subordinada à Lei, mas também ao Direito na sua totalidade.

É fundamental que os limites da discricionariedade estejam bem determinados, pois, caso se permita à Administração agir sem restrições, entramos no campo da arbitrariedade. A arbitrariedade ocorre quando a Administração age fora do que a lei lhe permite, distinguindo-se da discricionariedade, que atua dentro da lei e deve respeitar os seus limites.

Mas o que compreende o mérito dos atos administrativos?

O mérito do ato administrativo envolve a apreciação da oportunidade e conveniência de determinada decisão administrativa, podendo conduzir à conclusão de que o ato prossegue de forma mais ou menos adequada o interesse público, sem que tal implique ilegalidade[7].

Não compete aos tribunais substituírem-se à Administração na avaliação do caso concreto. A sua função é anular o ato apenas quando se verifique que a avaliação administrativa é manifestamente desacertada e inaceitável, ou seja, quando o erro é ostensivo e notório, percetível por uma pessoa que não detenha os conhecimentos técnicos da Administração.

Deste modo, os Tribunais não podem apreciar o juízo de valor (relativo à oportunidade, conveniência e justiça) que fundamentou a decisão administrativa, substituindo-se ao agente público. Apenas a Administração é competente para exercer o controlo de mérito sobre os seus próprios atos, avaliando se um ato administrativo se revela justo, conveniente ou oportuno face ao interesse público, podendo, se assim o entender, proceder à sua revogação.

Por outro lado, a discricionariedade administrativa distingue-se da discricionariedade técnica, que se rege por outros parâmetros. Nesta última, os pressupostos previstos na norma configuram conceitos jurídicos indeterminados destinados à valoração do elemento concreto sobre o qual incide a decisão administrativa, ou consistem em conceitos técnicos relativos a factos que só podem ser verificados ou avaliados com base em conhecimentos e instrumentos próprios de ciências não jurídicas[8].

Trata-se, no entanto, de uma atividade administrativa traduzida em juízos técnicos de existência, juízos técnicos valorativos ou juízos técnicos de probabilidade, aos quais a lei confere à Administração um poder de valoração técnica. Tal valoração não implica uma ponderação comparativa de interesses secundários, mas sim a apreciação de factos e circunstâncias de carácter técnico.

Em face do exposto, o juízo de valoração baseado em conceitos jurídicos indeterminados ou em conceitos técnicos não se confunde com a margem de livre apreciação e decisão própria da discricionariedade administrativa. Com efeito, nos primeiros casos aplicam-se as regras da interpretação jurídica, conduzindo a uma aplicação essencialmente subsuntiva, e, como tal, suscetível de controlo jurisdicional. Diversamente, nos segundos casos, a decisão assenta em conhecimentos e critérios próprios da ciência ou da técnica em causa, regendo-se por parâmetros extrajurídicos, o que justifica uma restrição do controlo judicial, sob pena de o Tribunal se substituir indevidamente à Administração.

Não cabe ao Tribunal controlar a correção científica ou técnica dos critérios utilizados pela entidade administrativa, dada a manifesta falta de competência em matérias de natureza extrajurídica. Compete-lhe, antes, exercer o controlo jurisdicional nas zonas de vinculação adjacentes, designadamente através do exame da existência material dos pressupostos de facto que condicionam o recurso a meios técnicos.

Esse controlo incide, em particular, sobre os limites positivos da atuação administrativa, nomeadamente os limites de competência, finalidade, imparcialidade e proporcionalidade.

2. EXCERTO EM ANÁLISE

No acórdão do TCAS 17/12/2019[9] lê-se:

"O poder jurisdicional não tem competência para reavaliar, em substituição do réu, o exame, atribuindo uma classificação determinada ou sequer intimar o réu a atribuir uma determinada classificação (isto em nome da separação de poderes). É esta a margem, o limite, o paralelo com o qual se demarca o âmago da discricionariedade, dentro da chamada discricionariedade de apreciação ou de avaliação. Porém, tais limites não impedem que o tribunal possa condenar ou intimar a ré à prática de um ato devido quando a apreciação do caso concreto permita identificar apenas uma solução como legalmente possível, nos denominados casos de "redução da discricionariedade a zero"

"Disto resulta que, face a todos os fundamentos expostos, no caso em apreço, foram sem dúvida ultrapassados, os limites da margem de livre decisão da Ré através das verificadas ilegalidades do ato administrativo impugnado, que determinam a sua anulação, restando apreciar se está compreendido dentro dos poderes jurisdicionais deste tribunal, como estaria nos poderes do tribunal a quo, sem violação do princípio da separação de poderes".

3. SITUAÇÃO FÁCTICO-JURÍDICA APRECIADA PELO TRIBUNAL

Inconformado com a classificação de 8,55 obtida na prova de agregação à Ordem dos Advogados, a qual determinou a sua não aprovação, um advogado estagiário decidiu interpor recurso de revisão da classificação parcial da prova escrita atribuída para as áreas de Prática Processual Civil e Prática Processual Penal.

Estava em causa a elaboração de uma peça processual, na qual o autor indicou um meio processual diverso do previsto nos critérios de correção, tal como sucedera com outros candidatos. Contudo, apenas ao autor não foi atribuída qualquer pontuação relativamente às restantes componentes avaliativas dessa peça.

Não obstante a Comissão Nacional de Avaliação ter julgado improcedente o recurso - decisão que motivou o recurso ao Tribunal - o TCAS julgou a ação procedente, entendendo assistir razão ao autor, por considerar inexistente qualquer margem de discricionariedade administrativa, na medida em que, no caso concreto, apenas uma solução juridicamente admissível se mostrava possível.

4. APRECIAÇÃO CRÍTICA

Tendo em conta o exposto, a decisão proferida pelo TCAS não é de seguir:

i. Estamos perante uma situação de (óbvia) discricionariedade técnica especializada, uma vez que estão em causa conhecimentos técnicos específicos (neste caso, de Direito).

Dificilmente um tribunal, à partida, possui os conhecimentos necessários para avaliar adequadamente o aspeto ou conceito em causa. Deste modo, o controlo jurisdicional é limitado, podendo apenas intervir nos casos em que alguém que não detenha esses conhecimentos - o homem médio - considere que houve um erro flagrante, manifesto, grosseiro ou patente, não havendo qualquer margem para dúvida.

No acórdão em análise, além de ser extremamente evidente que um homem médio, sem conhecimentos jurídicos, não conseguiria compreender se a ação identificada era a correta nem avaliar a fundamentação i, também é claro que o juiz devia ter optado por não dar provimento ao recurso, dado que os critérios de correção eram vagos e sujeitos à ponderação. Por conseguinte, não é visível para um homem médio a existência de um erro flagrante, reforçando o carácter técnico e especializado da decisão.

ii. Comprovando que este entendimento se encontra também consolidado na jurisprudência, o acórdão do TCAN, de 2 de março de 2012 (proc. 1064/11)[10], que analisou se a avaliação havia sido realizada em conformidade com os critérios previstos e se existia erro de julgamento, concluiu que o Tribunal não poderia intervir no poder discricionário da Administração. Segundo este, uma Comissão que avalia e classifica o mérito das propostas detém uma ampla margem de livre apreciação relativamente a elementos cuja valoração não esteja fixada legalmente. O Tribunal não pode reponderar os juízos efetuados pela Administração nesse âmbito, salvo quando se demonstre a existência de erro grosseiro ou manifesto. No caso em análise, os critérios aplicáveis eram vagos, amplos e indeterminados, reforçando a impossibilidade de intervenção judicial na avaliação efetuada.

iii. A intervenção do Tribunal no caso em análise apenas ocorreu porque se tratava de uma matéria de Direito, área com a qual o juiz possui conhecimento e familiaridade. No caso do acórdão supracitado, que incidia sobre matérias de Engenharia Hidráulica e Arquitetura Paisagística, seria impossível para o juiz identificar um eventual erro de valoração, muito menos aferir se a fundamentação apresentada pelo autor era correta.

Tal circunstância evidencia, desde logo, que estamos perante domínios técnico-científicos, cuja avaliação deve ser realizada pela Administração, não cabendo ao Tribunal intervir na ponderação ou na apreciação técnica do mérito.

iv. É de salientar que o Tribunal, além de ter determinado à Ordem de Advogados (OA) a aprovação daquele candidato, fixou expressamente a pontuação a atribuir à pergunta, dentre os cinco valores possíveis. Tal atuação evidencia que o Tribunal, para tomar essa decisão, realizou uma valoração da fundamentação e da resposta apresentada pelo candidato, substituindo-se, assim, à função que competia exclusivamente à Administração.

v. Não obstante, o Tribunal decidiu que, em vez de o aluno ter os 0.75 valores naquela questão, como decidido pela Administração, deveria ser-lhe atribuído um acréscimo, equivalente ao dos restantes alunos, que também recorreram ao mesmo meio processual, justificando tal decisão com base no princípio da igualdade.

Ora, estando já assente que a atuação do Tribunal constitui uma violação da separação de poderes, torna-se evidente que a invocação do princípio da igualdade acaba por prejudicar os demais candidatos. Estes, em consequência da solução adotada pelo Tribunal, veem-se com uma pontuação semelhante à do autor, ainda que tenham apresentado fundamentações diferentes nas suas respostas.

Atente-se ao facto de que o princípio da igualdade também abrange a obrigação de tratar de forma desigual situações diferentes. Numa prova com critérios de correção abertos e subjetivos, dificilmente duas respostas apresentam fundamentação idêntica. Assim, se a argumentação dos restantes candidatos não foi a mesma, é natural que a pontuação atribuída devesse ser diferente.

vi. O TCAS fundamenta ainda a sua posição com base na orientação seguida pelo autor Pedro Costa Gonçalves[11], que entende que "a discricionariedade técnica é construída com base num equívoco de fundo, referindo-se a uma realidade imprecisa. O conceito de discricionariedade técnica se deve por eliminar, por inutilidade: os casos cobertos pela figura, ou, pura e simplesmente, não são de discricionariedade, por mobilizarem juízos técnicos objetivos, de verificação, ou na medida em que suscitam juízos de valor e de apreciação, são casos de discricionariedade, como quaisquer outros".

Ora, mesmo que se admita a inexistência de um conceito formal de discricionariedade técnica, tal não altera o facto de que, nestes casos, qualquer intromissão do Tribunal constitui sempre uma violação da separação de poderes.

vii. Assim, não estamos perante uma situação de discricionariedade reduzida a zero, uma vez que, no caso concreto, é possível identificar várias classificações plausíveis. A avaliação de uma prova escrita envolve juízos de mérito, ponderação e fundamentação, de modo que candidatos distintos podem obter pontuações diferentes mesmo quando utilizam meios processuais semelhantes.

Neste contexto, a Administração detém ampla margem de apreciação, podendo atribuir diferentes classificações de acordo com a qualidade da argumentação e da fundamentação apresentada por cada candidato. Assim, a intervenção do Tribunal para fixar uma pontuação específica não se justifica, pois excede o seu poder de controle, que deve limitar-se à verificação de ilegalidades evidentes ou erros grosseiros, sem substituir-se à avaliação técnica da Administração.

5. CONCLUSÃO

À luz do disposto no artigo 71.º e, em particular do seu n.º 2, é inequívoco que o Tribunal não pode pronunciar-se sobre o mérito da decisão da Administração quando esta tenha sido adotada no exercício de um poder discricionário. Apenas nas excecionais situações de redução da discricionariedade a zero, em que à Administração reste uma única solução legalmente admissível, pode o Tribunal condenar à prática de um ato devido, determinando o seu conteúdo.

Ora, no caso em apreço, não se está, manifestamente, perante uma situação de discricionariedade reduzida a zero. Pelo contrário, a avaliação de uma prova escrita, com critérios de correção abertos e indeterminados, admite múltiplas soluções juridicamente plausíveis, dependendo da fundamentação, da argumentação e da qualidade técnico-jurídica das respostas apresentadas. Ao afirmar o contrário, o TCAS constrói artificialmente uma unicidade decisória que não resulta nem da lei, nem dos critérios de correção, nem da própria natureza da avaliação.

Assim, podemos concluir que, com o devido respeito ao Tribunal, não podemos tomar como certa a decisão tomada pelo TCAS. Tal decisão consubstancia uma grave violação do princípio da separação de poderes, sendo este um princípio corolário de um Estado de Direito Democrático, constitucionalmente consagrado no artigo 2.º CRP.

Ao agir nestes moldes, o TCAS não só esvaziou o campo de atuação da Administração, como comprometeu a própria lógica do sistema de controlo jurisdicional da atividade administrativa, abrindo a porta a uma judicialização do mérito que o legislador expressamente pretendeu evitar. Trata-se por isso, de uma decisão que não deve ser seguida, sob pena de subverter o equilíbrio entre função administrativa e função jurisdicional e de se transformar o Tribunal num verdadeiro órgão de reapreciação técnica de atos administrativos.

Em suma, a decisão analisada não respeita os limites impostos pelo artigo 71.º do CPTA, nem os princípios estruturantes do Direito Administrativo, devendo ser criticada por constituir um precedente particularmente perigoso no que toca à erosão da separação de poderes.

6. BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, Mário Aroso de, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais administrativos, 5.ª ed., Almedina, Coimbra, 2025

AMARAL, Freitas do, Direito Administrativo, Vol.II, Lisboa, 1988

CAETANO, Marcello, Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Coimbra, Almedina, 1996

GONÇALVES, Pedro Costa, Manual de Direito Administrativo, Almedina, 2021

DIAS, José Eduardo Figueiredo; OLIVEIRA, Fernanda Paula, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 2.ª reimp., Coimbra: Almedina, 2008, p.102

REBELO DE SOUSA, Marcelo; SALGADO DE MATOS, André, Direito Administrativo Geral, Introdução e princípios fundamentais, Tomo I, 2.ª ed., Lisboa: Dom Quixote, 2006, p.182

SILVA, Vasco Pereira da, Direito Constitucional e Administrativo sem Fronteiras, Almedina, Coimbra, 2023

SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2.ª ed., Almedina, Coimbra, 2013

7. Jurisprudência consultada

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, Proc. n.º 1947/22.9 BELSB, de 13 de abril de 2023;

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proc. n.º 01412/13, de 22 de maio de 2014;

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proc. n.º 3291/15.9 BESNT, de 26 de setembro de 2019;

[1] Previsto constitucionalmente no artigo 11.º CRP

[2] ALMEIDA Mário Aroso de, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais administrativos, 5.ª ed., Almedina, Coimbra, 2025, p.517

[3] Idem, pp.522-523

[4] [4] DIAS, José Eduardo Figueiredo; OLIVEIRA, Fernanda Paula, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 2.ª reimp., Coimbra: Almedina, 2008, p.102

[4] De acordo com o Acórdão do STA, de 22 de maio de 2014, Processo n.º 01412/13: "Por força do princípio da separação de poderes, a intervenção cautelar substitutiva ou condenatória do juiz administrativo depara-se com um limite fundamental, não podendo substituir-se à Administração ou violar o núcleo essencial da sua autonomia, no âmbito da escolha discricionária dos interesses ou valorações técnicas que lhe estão reservados por lei".

[5] DIAS, José Eduardo Figueiredo; OLIVEIRA, Fernanda Paula, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, 2.ª reimp., Coimbra: Almedina, 2008, p.102

[6] SILVA, Vasco Pereira da, Direito Constitucional e Administrativo sem Fronteiras, Almedina, Coimbra, 2023, p. 17 e 19.

[7] REBELO DE SOUSA, Marcelo; SALGADO DE MATOS, André, Direito Administrativo Geral, Introdução e princípios fundamentais, Tomo I, 2.ª ed., Lisboa: Dom Quixote, 2006, p.182

[8] AMARAL, Diogo Freitas do, Direito Administrativo, Vol.II, Lisboa, 1988, p.156

[9] Disponível em https://www.dgsi.pt

[10] Acórdão disponível em: https://www.contratacaopublica.com.pt

[11] GONÇALVES, Pedro Costa, Manual de Direito Administrativo, Almedina, 2021, p. 217, ponto 26.2 - "discricionariedade e discricionariedade técnica"

Do Recurso Necessário, Uma Contradição Insanável?

Leonardo Mecchi, nº 61692, subturma 13

O recurso hierárquico necessário é tradicionalmente entendido como uma forma de garantia administrativa prévia, através da qual aquele que é legitimamente interessado dispõe da possibilidade de reagir, no seio da própria Administração, contra um ato administrativo, constituindo essa reação um pressuposto para o subsequente acesso à jurisdição administrativa.

Após a reforma do Contencioso Administrativo, tornou-se pertinente questionar a manutenção e a efetiva necessidade do recurso hierárquico necessário no ordenamento jurídico português, atendendo ao reforço do princípio da tutela jurisdicional efetiva e à flexibilização dos pressupostos de acesso aos tribunais administrativos.

Em termos gerais, o recurso hierárquico traduz-se na possibilidade de reapreciação, por parte do órgão hierarquicamente superior, de decisões previamente tomadas por órgãos subordinados, podendo aquele confirmar, anular ou revogar o ato administrativo impugnado, no exercício dos poderes inerentes à relação hierárquica de acordo com os artigos 184.º a art. 199.º do CPA

A hierarquia administrativa é geralmente compreendida como uma forma de organização interna da Administração Pública que assenta numa estrutura de subordinação funcional entre órgãos integrados na mesma entidade administrativa.

Nesta lógica organizatória, FREITAS DO AMARAL associa a hierarquia à existência de uma relação jurídica duradoura que permite ao órgão superior influenciar e orientar a atuação dos órgãos que lhe estão subordinados, correspondendo a essa posição uma obrigação de conformação por parte destes últimos no exercício das suas competências.

PAULO OTERO, por sua vez, atribui especial relevância ao impacto da hierarquia no processo decisório administrativo. Para este autor, a relação hierárquica não se limita a uma função de coordenação ou orientação, traduzindo-se antes na possibilidade de o superior interferir diretamente na formação da vontade administrativa dos órgãos subordinados. A hierarquia revelar-se-ia, assim, na capacidade jurídica do superior de condicionar ou substituir a decisão do subalterno, em virtude do dever de obediência que estrutura essa relação.

Esta abordagem é objeto de reservas por parte de FREITAS DO AMARAL, que sublinha que a inserção de um órgão numa cadeia hierárquica não elimina a sua responsabilidade nem a sua autonomia decisória mínima. Segundo este entendimento, o cumprimento de instruções superiores não transforma o subalterno num mero executor desprovido de vontade própria, permanecendo juridicamente relevante o facto de a decisão ser adotada de forma consciente e racional, mesmo quando moldada por orientações hierárquicas.

A doutrina administrativa portuguesa não apresenta uma definição unificada e sistematizada relativa ao recurso hierárquico, sendo antes possível reconstruir o seu conceito a partir das características que lhe são atribuídas pelos autores. Neste sentido, FREITAS DO AMARAL encara o recurso hierárquico como um mecanismo de reação interna da Administração, através do qual se submete à apreciação do superior hierárquico um ato praticado por um órgão subordinado, com vista à sua reapreciação e eventual substituição por uma nova decisão.

No âmbito do procedimento administrativo, o recurso hierárquico surge como o modelo típico dos recursos administrativos, funcionando como referência para a disciplina geral destes meios de reação interna. Dentro desta categoria, o Código do Procedimento Administrativo distingue entre recursos hierárquicos necessários e facultativos, nos termos do artigo 185.º, n.º 1, em função da relevância que a sua interposição assume para o acesso subsequente aos mecanismos de tutela jurisdicional.

Deste modo, a diferenciação entre recursos necessários e facultativos assenta no papel que desempenham enquanto condição, ou não, para a utilização dos meios processuais destinados à impugnação ou à condenação da Administração por atos praticados ou omissões verificadas, determinando-se essa distinção pela exigência, ou dispensa, do prévio esgotamento da via administrativa.

A revisão constitucional de 1989 introduziu uma alteração relevante no regime da tutela contenciosa administrativa. Com a entrada em vigor da Lei n.º 1/89, de 8 de julho, o artigo 268.º da Constituição da República Portuguesa deixou de consagrar expressamente a exigência de que a impugnação contenciosa incidisse apenas sobre atos administrativos de natureza definitiva e executória, suprimindo-se essa limitação do texto constitucional.

Esta modificação refletiu uma opção clara no sentido do alargamento das garantias dos particulares face à Administração, abrindo caminho a uma conceção mais ampla do direito de acesso à justiça administrativa e afastando constrangimentos formais anteriormente associados ao controlo jurisdicional da atividade administrativa.

Nas mesmas linhas da reforma administrativa, o CPTA deixou de impor a necessidade de uma prévia reação administrativa como condição de acesso à tutela contenciosa. No que respeita ao tradicional critério das chamadas "três definitividades" enquanto parâmetro de impugnabilidade, é pacífico que deixaram de ser exigidas tanto a definitividade material como a definitividade horizontal. De acordo com o disposto no artigo 51.º, n.º 1, do CPTA, o elemento decisivo passa a ser a produção de efeitos externos pelo ato administrativo. Já quanto à definitividade vertical, a sua exigência continua a suscitar maiores dificuldades interpretativas.

É necessário, portanto, verificar em que medida o recurso hierárquico necessário se materializa como condição de acesso à via contenciosa. Trata-se em última análise de um tema complexo no ordenamento jurídico português, alvo de uma infinidade de divergências quanto a sua aplicabilidade,

No plano doutrinário, VASCO PEREIRA DA SILVA assume uma posição fortemente crítica quanto à exigência do prévio esgotamento das garantias administrativas como condição de acesso aos tribunais administrativos. Para o autor, essa exigência traduz-se numa herança histórica negativa do contencioso administrativo português, refletindo uma conceção ultrapassada em que a Administração acumulava funções decisórias e jurisdicionais, típica do modelo do administrador-juiz.

Partindo desta premissa, o autor defende que o direito de acesso direto ao contencioso administrativo constitui um verdadeiro direito fundamental, dotado de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. Nessa medida, a imposição da definitividade do ato administrativo como pressuposto da sua impugnabilidade jurisdicional revela-se problemática, por colidir com o regime constitucional de restrição de direitos fundamentais, tal como consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa. Segundo este entendimento, a lei ordinária não pode limitar o conteúdo essencial do direito à tutela jurisdicional efetiva, nem reintroduzir constrangimentos que o próprio texto constitucional afastou, nem tampouco criar restrições não previstas quanto aos atos suscetíveis de impugnação.

Adicionalmente, VASCO PEREIRA DA SILVA ancora a sua crítica à exigência do recurso hierárquico necessário no princípio constitucional da separação entre a Administração e a Justiça, tal como resulta dos artigos 114.º, 205.º, 206.º, 267 º e seguintes da Constituição. Nesta perspectiva, ainda que o ordenamento jurídico preveja mecanismos de garantia administrativa, a sua existência não pode traduzir-se num obstáculo ao acesso aos tribunais. O particular deve conservar a liberdade de optar diretamente pela via contenciosa, sem que o exercício do direito de ação seja condicionado pela imposição de um prévio recurso hierárquico.

Conclui sua tese sustentando que o fenómeno aqui em causa não é o da revogação, mas sim o da caducidade das normas "por falta de objeto".

VASCO PEREIRA DA SILVA observa que, mesmo antes da entrada em vigor do CPTA, já era difícil sustentar a constitucionalidade do recurso hierárquico necessário. Com a reforma introduzida pelo CPTA, esta dificuldade torna-se ainda maior, uma vez que a legislação passou a dispensar a prévia interposição do recurso hierárquico para assegurar a tutela efetiva dos direitos dos particulares e o acesso aos tribunais.

Neste sentido, impor tal requisito configura uma limitação ao direito fundamental de acesso à justiça administrativa, aplicável tanto à legislação especial como à regra geral. O autor reforça esta perspectiva com base nos artigos 7.º e 8.º, n.º 2, do CPTA, que consagram a necessidade de evitar diligências desnecessárias — categoria em que se inclui o recurso hierárquico obrigatório, especialmente à luz do regime atual previsto nos artigos 51.º, n.º 1, e 59.º, n. 4 e 5 do mesmo diploma.

FREITAS DO AMARAL critica esta linha de pensamento, argumentando que a sua adoção poderia provocar um aumento demasiado elevado do número de processos nos tribunais administrativos, tornando o sistema judicial pouco sustentável.

Contudo, embora o CPTA tenha eliminado totalmente a obrigatoriedade do recurso hierárquico na via contenciosa, essa alteração não se verificou no âmbito do Código do Procedimento Administrativo. De acordo com uma interpretação adotada por FREITAS DO AMARAL:

O CPTA não teve a intenção de extinguir expressamente as disposições de legislação especial relativas a recursos hierárquicos obrigatórios. Para que tal efeito ocorresse, seria necessário proceder a uma revogação explícita desses diplomas específicos.

No âmbito do CPA, o artigo 185.º, n.º 1, evidencia que a distinção entre recurso hierárquico necessário e facultativo se relaciona exclusivamente com a possibilidade de recorrer judicialmente contra o ato administrativo. Assim, a obrigatoriedade do recurso hierárquico funciona apenas como um pressuposto processual para a impugnação contenciosa.

Outrossim, com a entrada em vigor do CPTA, como ressalta VASCO PEREIRA DA SILVA, que suprimiu qualquer referência a essa condição, ficou claro que os atos praticados por órgãos subalternos possuem plena validade e eficácia, equivalendo em todos os efeitos aos atos emitidos por órgãos superiores. A diferença reside unicamente na exigência, ou não, de prévia interposição do recurso hierárquico para que se possa recorrer contenciosamente.[1]

Perante o quadro atual, surge a questão de como conciliar o regime previsto no CPA cumulativamente com as legislações especiais com o restante do ordenamento jurídico. Trata-se de uma problemática invencível, sobretudo se se considerar que, na revisão do CPA, o legislador optou por preservar determinadas disposições relativas ao recurso hierárquico necessário, mesmo depois de estas terem sido eliminadas do CPTA.

Em termos práticos, independentemente de se entender que não houve intenção de revogar expressamente as normas de legislação especial, parece mais coerente considerá-las incompatíveis com o princípio da tutela jurisdicional imediata previsto pelo CPTA em artigo 2.º. Manter incorporado junto ao ordenamento um regime que já foi afastado na via contenciosa geral parece contraditório, pelo que seria recomendável proceder à revogação explícita das normas do CPA que ainda pressupõem a obrigatoriedade do recurso hierárquico necessário para efetiva tutela jurisdicional.

Bibliografia:

PEREIRA DA SILVA, Vasco – O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. 2ªedição. Coimbra: Livraria Almedina, 2013. ISBN 978-972-40-3820-9.

PEREIRA DA SILVA, Vasco (2004). De necessário a útil: a metamorfose do recurso hierárquico no novo contencioso administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa (47) 21-30.

PEREIRA DA SILVA, Vasco – Em Busca do Ato Administrativo Perdido. Dissertação de doutoramento em Ciências jurídico-políticas, na Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, Livraria Almedina, 1995

AMARAL, Diogo Freitas do – Curso de Direito Administrativo, I. 4ª edição. Coimbra: Livraria Almedina, 2016.

AMARAL, Diogo Freitas do. Considerações Gerais Sobre a Reforma do Contencioso Administrativo, in Reforma do Contencioso Administrativo.

AMARAL, Diogo Freitas do – Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico, I. Coimbra: Atlântida Editora, 1981

[1] PEREIRA DA SILVA, Vasco: O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. 2ªedição. Coimbra: Livraria Almedina, 2013. pp – 350.

Ação Popular: Defesa do Interesse Público e Exercício da Cidadania

Thayná Costa, n.º 68061, subturma 13

O instituto da ação popular tem sua gênese na actio popularis do Direito Romano, mecanismo pelo qual se concedia ao cidadão a legitimidade para interpor ações que tivessem o fim de proteger interesses públicos. Este instituto foi adotado pelo ordenamento jurídico Português no Código Administrativo de 1842 sob a designação da ação popular corretiva, que tinha como objetivo o controle jurisdicional de legalidade e de atos administrativos.

No quadro jurídico atual, a ação popular não é tida só como uma ação judicial, assumindo a natureza de direito fundamental, conforme o previsto no artigo 52.º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa (CRP), no âmbito dos direitos, liberdades e garantias de participação política.

Além disso, a ação popular permite a proteção de interesses difusos, que são aqueles que pertencem à coletividade de forma indeterminada e não podem ser atribuídos a um indivíduo específico. São interesses que transcendem os interesses individuais, abrangendo, por exemplo, a saúde pública, a preservação do ambiente, o urbanismo, o património cultural e a qualidade de vida. A tutela desses interesses assegura que toda a comunidade se beneficie da proteção judicial, garantindo que o controle da legalidade e do interesse público não dependa apenas da iniciativa de particulares com interesse direto na demanda

Natureza Jurídica e Legitimidade Processual

Como bem observa o Professor Vasco Pereira da Silva, "existe uma relativa confusão entre a tutela objectiva da legalidade e do interesse público, que é garantida pela ação popular, e a tutela jurídico-subjectiva, para a defesa de direitos ou interesses próprios"[1], destacando que a ação popular combina proteção objetiva e aspectos ligados a interesses individuais. Esse caráter misto reflete-se na extensão da legitimidade processual prevista no artigo 9.º n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), que permite a qualquer cidadão agir em defesa do interesse público, mesmo sem interesse direto na demanda.

O instituo opera através de um fenómeno de extensão da legitimidade, em que o artigo 9.º n.º 2 CPTA, a semelhança do Código Processual Civil (CPC) no seu artigo 31.º, determina para as situações previstas, a extensão da legitimidade processual "a quem não alegue ser parte numa relação material que se proponha submeter a apreciação do tribunal"[2].

Assim, é tido em conta o julgamento da causa perante os verdadeiros interessados, evitando que haja repetição da mesma causa entre as diversas partes. Portanto, o membro da comunidade, ou autor da ação, procede sempre com base no interesse geral da sociedade na qual faz parte.

Modalidades e Finalidades da Ação Popular

O CPTA distingue duas modalidades da ação popular; contudo, apesar de serem diferentes entre si, ambas podem ser "propostas por cidadãos, individualmente ou em grupo, no gozo dos seus direitos civis e políticos, em defesa de valores que interessam ao conjunto da comunidade, sem terem necessariamente de respeitar individualmente aos autores"[3]..

O autor popular deve, por definição, atuar com "fins altruístas", o que reforça que a sua legitimidade nasce da defesa da legalidade e do bem comum, e não de um interesse direto na demanda. Esta proteção pode inclusive abranger interesses homogêneos de grupos nos casos em que a individualização dos lesados se revele impossível, desde que seja possível emitir uma decisão judicial única e uniforme.

A primeira modalidade de ação popular encontra-se prevista de forma geral no artigo 9º n.º 2 do CPTA e corresponde às ações que podem ser intentadas por qualquer cidadão, individualmente ou em grupo, incluindo associações, na defesa de valores e bens constitucionalmente protegidos, como o ambiente, a saúde pública, o urbanismo, o património cultural e os bens do Estado, das Regiões Autónomas e das Autarquias Locais. Esta modalidade possui ainda configuração constitucional enquanto direito, liberdade e garantia de participação política, nos termos do artigo 52º/3 da CRP.

A segunda modalidade de ação popular, designada como ação popular local ou autárquica, caracteriza-se por impugnar atos administrativos praticados por autarquias locais, configurando-se como uma espécie qualificada de impugnação de atos administrativos. Pode ser intentada por qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos, desde que recenseado na área de circunscrição da autarquia local, nos termos do artigo 55º/2 do CPTA. Trata-se de um alargamento da legitimidade de impugnação, cuja dimensão comunitária se baseia no vínculo territorial com a autarquia local, e não necessariamente nos interesses e valores defendidos.

Conforme referido pelo Acórdão 20156/23.3T8LSB.L1-6[4] do Tribunal da Relação de Lisboa, publicado em 20 de novembro de 2025, o objeto da ação popular pode ser compreendido em diferentes modalidades, que se distinguem conforme o efeito buscado. A ação popular preventiva tem como objetivo impedir violações de determinados interesses da comunidade. A ação popular destrutiva ou anulatória visa determinar a cessação de atos que lesionem um interesse concreto. A ação popular repressiva busca a responsabilização judicial de certas infrações e de seus autores. A ação popular indemnizatória procura ressarcir os danos decorrentes dessas infrações. Por fim, a ação popular supletiva ou substitutiva destina-se à proteção de bens que integram o património de entidades públicas, especialmente quando há omissão ou negligência na atuação pública.

Regime Processual e Aplicação Prática da Lei n.º 83/95

Em 1995 a ação popular passa a regulada, também pela Lei 83/95, de 31 de agosto, que passa a lhe atribuir um outro nível de desenvolvimento legislativo. É também especificado que alguns dos bens que podem ser tutelados através da referida ação "sem prejuízo de se deferir o espaço da liberdade conformadora do legislador a definição de outros bens"[5], nesse sentido, o artigo 1.º deste diploma consagra como protegidos os mesmos direitos que a Constituição lhes reconhece, como já referido. As ações que tutelam estes bens sãos as mesmas previstas no artigo 9.º n.º 2 do CPTA, o exercício dos poderes de propositura e intervenção previstos neste artigo, processa-se, como referido pelo preceito "nos termos previsto na lei", a remissão tem em vista a Lei n° 83/95, de 31 de Agosto, na parte em que essa lei, nos seus artigos 2° e 3°, densificam os critério de legitimidade que apenas se encontra genericamente formulado pelo CPTA "e, depois, nos artigos 13° e segs., estabelece um conjunto de disposições a aplicar aos processos intentados por actores populares que sigam termos perante os tribunais administrativos."[6].

A Lei nº 83/95 veio ser mais uma fonte de tutela da proteção dos interesses difusos da comunidade e do seu acesso aos tribunais. Para além disso, desenvolveu a modalidade que é a ação popular inovando em vários aspetos. Primeiramente, esta lei divide a ação popular em dois diferentes tipos, a ação popular administrativa que, como o nome indica, se baseia em "litígios emergentes de relações jurídico-administrativas"[7], sendo, portanto, da competência dos tribunais administrativos, e a ação popular civil que deve ser instituída perante tribunais cíveis. Contudo, não fica por aqui, prevendo uma "quase-ação popular penal"[8], que admite que os membros da comunidade possam denunciar a violação criminal dos interesses gerais previstos no artigo 52º, nº3 CRP.

Para além disso, esta lei inovou no que toca à legitimidade ativa da titularidade do direito da ação popular, acrescentando ao imposto pela CRP a possibilidade de as autarquias locais também serem legitimadas ao invocar "interesses de que sejam titulares residentes na área da respetiva circunscrição"[9].

No que diz respeito ao regime processual, o legislador reconhece que os processos intentados nestas situações possuem características específicas que justificam algumas adaptações em relação ao modelo de tramitação normal. Essas adaptações estão previstas nos artigos 13º e seguintes da Lei nº 83/95 e consistem em soluções especiais em diversos pontos, como a admissão da petição inicial, disposta no artigo 13º, a representação processual, no artigo 14º, a citação dos titulares dos interesses em causa, no artigo. 15º), a instrução artigo 17º, a eficácia dos recursos jurisdicionais, no artigo 18º, e os efeitos do caso julgado, no artigo 19º.

De forma geral, pode-se afirmar que a Lei nº 83/95 cria um regime processual próprio para esses casos. Entretanto, importa esclarecer, que a ação popular não constitui um tipo de processo, por si só, isto porque, qualquer pessoa ou entidade legitimada pelo artigo 9.º n.º 2 do CPTA pode recorrer aos tribunais administrativos para formular pretensões seguindo qualquer das formas processuais previstas na lei processual administrativa. Nesse sentido, o artigo 12º da Lei nº 83/95, alterado pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, deixa claro que a ação popular administrativa pode assumir qualquer formato processual previsto no Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Como destaca o Professor Vasco Pereira da Silva, a Lei da Ação Popular "integra no direito de ação popular a ação para a defesa de interesses protegidos por lei nos domínios da saúde pública, do ambiente, do consumo de bens e serviços e do património cultural"[10], evidenciando que a lei misturou tutela objetiva e aspectos de proteção de interesses individuais.

No seu artigo 14º, estabelece que o autor popular passa a representar, a nível processual, todos os outros interessados no que toca aos bens e direitos que pretende fazer valer em juízo, sem que seja necessário qualquer tipo de consentimento. Esta lei estabelece também uma posição mais central e de maior proatividade para o juiz do litígio, tendo este "iniciativa própria em matéria de recolha das provas"[11]. De acordo com o artigo 16º, Lei nº 83/95, de 31 de agosto, o Ministério Público também desempenha papéis processuais, nomeadamente, o da fiscalização da legalidade e até da própria substituição do ato popular. Por fim, o artigo 20º estabelece que os preparos e as custas não são, em princípio, exigíveis e se forem serão bastante reduzidas.

O que é extraído da Lei do Direito de Participação Procedimental e de Ação Popular é que, independentemente da forma processual que venha ser escolhida, a tramitação deverá observar, além das regras gerais aplicáveis, as disposições especiais do artigo 13.º e ss, uma vez que, introduzem certas particularidades dentro do modelo normal de tramitação que devem ser aplicadas de forma integrada ao regime processual ordinário correspondente a cada caso.

É importante destacar, ainda, que o Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 2 de outubro, alterou o artigo 19º da Lei nº 83/95, esclarecendo que os efeitos do trânsito em julgado atingem apenas os titulares de direitos ou interesses individuais homogêneos nas ações que objetivam a sua proteção, desde que esses titulares não tenham exercido o direito de se autoexcluir da representação, nos termos do artigo 16º da mesma lei.

Essa distinção é relevante porque existe, na prática, certa confusão entre as verdadeiras ações populares, em que o autor age independentemente de interesse pessoal na demanda, e as ações em que o autor busca proteger direitos próprios que compartilha com outros titulares de interesses individuais homogêneos. A alteração no artigo 19º teve como objetivo deixar claro que, nas ações populares genuínas, o autor não representa terceiros e, portanto, não há necessidade de exigir que eventuais terceiros se autoexcluam da representação, uma vez que esta simplesmente não existe.

Embora seja de forma maioritária, e ter sido analisada de forma a associar ao contencioso administrativo, a ação popular conhece igualmente expressão no processo civil, sendo neste contexto particularmente relevante a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, que tem vindo a clarificar os seus limites materiais.

Breve análise jurisprudencial sobre direitos difusos – Acórdão n.º 30755/22.STBLSB.S1

O Acórdão n.º 30755/22.STBLSB.S1, relatado por Nuno Ataíde das Neves e proferido em 14 de março de 2024 pela 7.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, constitui um importante marco para esclarecer o alcance da ação popular no processo civil português. Principalmente, tendo em conta que ajuda a diferenciar os conceitos de interesses difusos, interesses individuais homogêneos e interesses puramente individuais. Com base no artigo 52.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa e na Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, a decisão reforça que a ação popular tem como objetivo a proteção de interesses supra-individuais, não podendo ser utilizada para reivindicar indemnizações relacionadas com situações jurídicas individuais.

No caso concreto, o Supremo Tribunal de Justiça concluiu que os interesses que os autores buscavam proteger não eram difusos nem coletivos, aliás, nem podiam ser considerados interesses individuais homogêneos. Isso porque os alegados prejuízos decorrentes da desvalorização de participações sociais exigiam uma análise individual de cada titular, o que impossibilita uma decisão uniforme e unitária.

O acórdão destaca ainda a distinção doutrinária entre os diferentes tipos de interesses tuteláveis pela ação popular, citando Miguel Teixeira de Sousa[12] onde este refere que "Os interesses difusos possuem uma dimensão individual e supra-individual, ao contrário dos interesses individuais, que só têm uma dimensão individual, pertencendo exclusivamente a um ou a alguns titulares; os interesses particulares homogéneos são aqueles em que não existe uma situação individual particularizada, mas apenas situações jurídicas genericamente consideradas (…) a tutela coletiva (…) exige a abstração de algumas particularidades de cada titular."

À luz deste entendimento, o Supremo Tribunal de Justiça reafirma que a ação popular, regulada pelos artigos 1.º, 14.º e 15.º da Lei n.º 83/95, é um instrumento de defesa da legalidade objetiva e de proteção de bens jurídicos de interesse coletivo. Funciona através de um modelo de representação ampla e do mecanismo de opt-out, mas apenas quando estão em causa interesses supra-individuais. Quando esse pressuposto não se verifica, como no caso analisado, a ação popular torna-se processualmente inadmissível, evitando-se, assim, a distorção da sua função constitucional.

Conclusão

No contencioso administrativo português, a ação popular configura-se como uma oportunidade para que os administrados exerçam um controlo da legalidade da atuação da Administração Pública. Este controlo corresponde a um direito constitucional de participação política e é considerado um verdadeiro instrumento de democracia participativa

Assim, a ação popular evidencia a natureza objetivista do processo administrativo em Portugal, transformando os membros da comunidade, os atores populares, e o próprio juiz, por meio do alargamento dos seus poderes processuais, em defensores da "legalidade objetiva e do interesse público"[13].

No âmbito do contencioso administrativo, é importante diferenciar a ação popular do recurso contencioso de anulação. Na ação popular, o autor não precisa ser titular de um interesse pessoal e direto, ao contrário do que ocorre no recurso de anulação. Esse alargamento da legitimidade processual reforça o controlo da legalidade administrativa, afastando a exigência de um interesse pessoal e direto do autor.

O regime da ação popular, estabelecido pela Lei nº 83/95, de 31 de agosto, permite que o juiz conceda efeito suspensivo a certos recursos, conferindo à ação uma função preventiva[14]. Os efeitos do trânsito em julgado aplicam-se apenas aos titulares de direitos individuais homogêneos que não se autoexcluíram, garantindo que a decisão atinja de forma adequada os interesses coletivos.

Entretanto, como deixado de forma evidente pela jurisprudência recente do Supremo Tribunal de Justiça, a ação popular encontra limites claros quando os interesses invocados se reconduzem a pretensões indemnizatórias individualizadas, sob pena de desvirtuamento da sua função constitucional.

Dessa forma, a ação popular tem se mostrado um instrumento importante de participação cidadã na democracia, garantindo a defesa de interesses e direitos que dizem respeito a toda a comunidade.

[1] SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no divã da psicanálise. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2009. p. 203.

[2] ALMEIDA, Mário Aroso de. Manual de processo administrativo. Coimbra: Almedina, 2016. p. 215.

[3] ALMEIDA, Mário Aroso de. Manual de processo administrativo. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2022. p. 65.

[4] PORTUGAL. Tribunal da Relação de Lisboa. Acórdão n.º 20156/23.3T8LSB.L1-6, de 20 nov. 2025. Disponível em: https://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/33182fc732316039802565fa00497eec/db85428e48d17c1280258d4f0041c240?OpenDocument.. Acesso em: 16 dez. 2025.

[5] OTERO, Paulo. A ação popular: configuração e valor no atual direito português. Separata da Revista da Ordem dos Advogados, ano 59, n. III. Lisboa, 1999. p. 876.

[6] ALMEIDA, Mário Aroso de. Manual de processo administrativo. Coimbra: Almedina, 2016. p. 216.

[7] OTERO, Paulo. A ação popular: configuração e valor no atual direito português. Separata da Revista da Ordem dos Advogados, ano 59, n. III. Lisboa, 1999. p. 880.

[8] OTERO, Paulo. A ação popular: configuração e valor no atual direito português. Separata da Revista da Ordem dos Advogados, ano 59, n. III. Lisboa, 1999. p. 881.

[9] Artigo 2º, nº2 Lei nº 83/95, de 31 de agosto.

[10] SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no divã da psicanálise. 2. ed. Coimbra: Almedina, 2009. p. 203.

[11] Artigo 17º Lei nº 83/95, de 31 de agosto.

[12] SOUSA, Miguel Teixeira de. A legitimidade popular na tutela dos interesses difusos. Lisboa: Lex, 2003. p. 46 e segs.

[13] OTERO, Paulo. A ação popular: configuração e valor no atual direito português. Separata da Revista da Ordem dos Advogados, ano 59, n. III. Lisboa, 1999. p. 893..

[14] OTERO, Paulo. A ação popular: configuração e valor no atual direito português. Separata da Revista da Ordem dos Advogados, ano 59, n. III. Lisboa, 1999. p. 891.

A RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO E DAS ENTIDADES PÚBLICAS

Mariana Graça Moura n.º 66344

  A responsabilidade civil extracontratual do Estado e das entidades públicas é um dos pilares do Estado de Direito Democrático, sendo, por isso, um direito fundamental, previsto no artigo 22.º da Constituição da República Portuguesa, que confere legitimidade aos particulares de exigirem a responsabilidade do Estado, da Administração Pública e das demais pessoas coletivas investidas de poderes públicos, pelos danos causados no exercício da sua atividade. No que diz respeito ao tipo de gestão, nomeadamente, pública ou privada, não é essa dicotomia o foco essencial, mas sim o exercício da função administrativa em si. Como afirmam os Professores Mário Aroso de Almeida e Diogo Freitas do Amaral, "A jurisdição administrativa passa a ser competente para a apreciação de todas as questões de responsabilidade civil que envolvam pessoas coletivas de direito público independentemente da questão de saber se tais questões se regem por um regime de direito público ou por um regime de direito privado".

O estudo da responsabilidade civil extracontratual é essencial para a compreensão do equilíbrio entre a prossecução do interesse público e a proteção dos direitos dos particulares, assumindo especial relevância no contexto do contencioso administrativo.

O artigo 22.º da Constituição da República Portuguesa

"O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem.".

A Constituição de 1822 acolhia uma responsabilidade pessoal exclusiva dos funcionários públicos, no seu artigo 14.º, e a Constituição de 1838, no seu artigo 26.º, baseava-se também nessa ideia, ao estabelecer que "Os Empregados Públicos são responsáveis por todo o abuso e omissão pessoal no exercício das suas funções (...)". Com as Constituições de 1911 e de 1933, esta responsabilidade dos empregados públicos deixou de ser consagrada. Assim, a Constituição de 1976 (CRP) veio por fim à irresponsabilidade do Estado, marcando uma rotura com as consagrações constitucionais anteriores relativamente a esta matéria, passando a emergir um princípio geral da responsabilidade civil (direta) do Estado e das demais entidades dotadas de poderes públicos, enquanto um dos corolários do princípio do Estado de Direito.

Este artigo postula uma função de proteção dos particulares face à conduta estatal ou administrativa, assim como se pauta pela garantia aos lesados do ressarcimento dos danos que lhes tenham sido causados. Há quem defenda, também, que dele decorre uma função preventiva do bom funcionamento dos serviços públicos, na medida em que o seu funcionamento anormal seja sancionado. É imposto, assim, ao Estado e às demais entidades públicas, um dever de indemnizar pelas condutas praticadas (ou a sua omissão) no exercício das respetivas funções que se demonstrem violadoras de direitos, liberdades e garantias, causando, consequentemente, prejuízos na esfera jurídica das pessoas. Reforçam e completam esta disposição outros artigos da Constituição, como por exemplo, o artigo 271.º da CRP, que se refere à responsabilidade dos funcionários e agentes, o artigo 117.º/1 da CRP, que dispõe sobre a responsabilidade dos titulares de cargos políticos e 27.º/5 da CRP, que estipula a responsabilidade do Estado por privação da liberdade." O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem".

A Constituição de 1822 acolhia uma responsabilidade pessoal exclusiva dos funcionários públicos, no seu artigo 14.º, e a Constituição de 1838, no seu artigo 26.º, baseava-se também nessa ideia, ao estabelecer que "Os Empregados Públicos são responsáveis por todo o abuso e omissão pessoal no exercício das suas funções (...)". Com as Constituições de 1911 e de 1933, esta responsabilidade dos empregados públicos deixou de ser consagrada. Assim, a Constituição de 1976 (CRP) veio por fim à irresponsabilidade do Estado, marcando uma rotura com as consagrações constitucionais anteriores relativamente a esta matéria, passando a emergir um princípio geral da responsabilidade civil (direta) do Estado e das demais entidades dotadas de poderes públicos, enquanto um dos corolários do princípio do Estado de Direito.

Este artigo postula uma função de proteção dos particulares face à conduta estatal ou administrativa, assim como se pauta pela garantia aos lesados do ressarcimento dos danos que lhes tenham sido causados. Há quem defenda, também, que dele decorre uma função preventiva do bom funcionamento dos serviços públicos, na medida em que o seu funcionamento anormal seja sancionado. É imposto, assim, ao Estado e às demais entidades públicas, um dever de indemnizar pelas condutas praticadas (ou a sua omissão) no exercício das respetivas funções que se demonstrem violadoras de direitos, liberdades e garantias, causando, consequentemente, prejuízos na esfera jurídica das pessoas. Reforçam e completam esta disposição outros artigos da Constituição, como por exemplo, o artigo 271.º da CRP, que se refere à responsabilidade dos funcionários e agentes, o artigo 117.º/1 da CRP, que dispõe sobre a responsabilidade dos titulares de cargos políticos e 27.º/5 da CRP, que estipula a responsabilidade do Estado por privação da liberdade. 

A responsabilidade em causa abarca não só a função administrativa, assim como a função jurisdicional e a função legislativa. Sendo aplicável a entidades públicas, deve ser interpretado como um princípio geral de responsabilidade, não tendo importância se a forma de atuação é de gestão privada ou pública. A responsabilidade solidária das entidades públicas com os titulares de órgãos, funcionários e agentes, perante ações ou omissões por estes praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, decorre de uma exigência constitucional, prevista neste artigo. Uma questão que se coloca é saber se aqui há uma eficácia imediata ou mediata. O artigo 22.º da CRP comporta regras de aplicação imediata, uma vez que as entidades referidas têm de suportar responsabilidade civil pelo facto de os seus órgãos ou funcionários lesarem direitos dos particulares, sendo diretamente responsáveis. Podem ser demandadas quando os seus funcionários ou agentes sejam responsáveis pelos danos no exercício das suas funções e também podem os lesados acionar o Estado diretamente. Mediante esta aplicação imediata, é possível observar que existe uma ampla margem de conformação relativamente aos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais entidades públicas.  

O Decreto-Lei n.º 48 051 e algumas das suas disposições mais relevantes

Este Decreto-Lei regulava a responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais entidades públicas, sendo aplicável a atos de gestão pública no exercício da função administrativa, e inaplicável aos atos respeitantes às funções legislativa e jurisdicional, o que implicava uma clara necessidade de desenvolvimento deste regime. A responsabilidade civil por atos de gestão pública era da competência dos tribunais administrativos, enquanto os de gestão privada, que eram regulados pelo Código Civil, nomeadamente, pelo artigo 500.º, integravam a competência dos tribunais judiciais.

A evolução marcada por este Decreto-Lei prendeu-se com a regulação da responsabilidade administrativa por factos lícitos e por factos ilícitos culposos.

De acordo com o artigo 2.º deste diploma, o Estado e as demais pessoas coletivas públicas eram responsabilizados pela violação de direitos ou normas legais que protegessem particulares no âmbito da atuação dos órgãos ou agentes "no exercício das suas funções e por causa desse exercício". Já o artigo 3.º estabelecia que era da exclusiva responsabilidade dos titulares dos órgãos e agentes do Estado quando fossem violados direitos ou disposições legais que protegessem terceiros, "se tiverem excedido os limites das suas funções ou se, no desempenho destas e por sua causa, tiverem procedido dolosamente". O Estado ou a pessoa coletiva à qual o funcionário pertencesse, seria solidariamente responsável caso a culpa deste último fosse dolosa, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo.

O artigo 8.º exigia que os danos fossem especiais e anormais, "resultantes do funcionamento de serviços administrativos excecionalmente perigosos ou de coisas e atividades da mesma natureza". Só caso se verificasse que a culpa era imputável à vítima ou a terceiro, ou, se esses prejuízos fossem resultado de uma situação alheia ao funcionamento desses serviços, o Estado e as demais pessoas coletivas não seriam responsabilizados.

O artigo 9.º estabelecia a responsabilidade por facto lícito, pelo que as entidades referidas, ainda que atuassem licitamente, teriam de indemnizar os particulares se da sua atuação decorressem encargos ou prejuízos especiais e anormais.

A Lei 67/2007 e algumas das suas disposições mais relevantes

A Lei da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e das demais entidades públicas, de 31 de dezembro (RREE) define o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais pessoas coletivas de direito público, por danos decorrentes do exercício da função legislativa, jurisdicional e administrativa. Esta lei veio substituir o DL n.º 48 051, de 21 de novembro de 1967, tendo procedido à extensão do regime à função jurisdicional, como refere o número 1 do artigo 1.º desta lei, assim como passou a abarcar a responsabilidade civil pelo risco. A responsabilidade civil extracontratual das pessoas coletivas de direito público e dos titulares de órgãos, funcionários e agentes são da competência dos tribunais administrativos, nos termos das alíneas f) e g) do artigo 4.º do ETAF.

O ETAF veio alargar o campo da competência contenciosa dos tribunais administrativos através da atribuição de questões de responsabilidade civil que envolvam pessoas coletivas de direito público, não sendo relevante o facto de se tratar de atos de gestão pública ou de gestão privada, tal como passaram a ser também competentes no que diz respeito à responsabilidade civil extracontratual de entes privados que sejam abrangidos pela Lei n.º 67/2007, como indica a alínea h) do artigo 4.º/1 do ETAF (competência que pertencia aos tribunais comuns). Segundo o número 5 do artigo 1.º do RREE, esta é aplicável às pessoas coletivas de direito público e às pessoas coletivas de direito privado, quando estas tenham agido no exercício de prerrogativas de poder público ou no âmbito de atividade regulada por princípios de direito administrativo. Como já anteriormente dito, este regime estabelece a responsabilidade civil, pelo que se vê excluída a responsabilidade que emerge dos contratos, mas está abrangida a responsabilidade pré-contratual, que resulta da violação de normas no âmbito do procedimento de formação de certo tipo de contratos, nos termos do artigo 7.º/2 da Lei n.º 67/2007 e do artigo 100.º do CPTA. 

O artigo 2.º do regime define o que é que são considerados danos ou encargos especiais e de danos ou encargos anormais, que configuram pressupostos deste tipo de responsabilidade. No que toca à especialidade, são indemnizáveis os danos ou encargos que incidam sobre uma pessoa ou um grupo, sem afetarem a generalidade das pessoas, ou seja, assenta essencialmente numa ocorrência da vida real que seja suscetível de violar o princípio da igualdade. Em relação à anormalidade, esta afere-se na medida em que se vejam ultrapassados os custos próprios da vida em sociedade e que mereçam, dada a gravidade, a tutela do direito.

Como indica Gomes Canotilho, se os prejuízos se revestem de uma certa gravidade, mas não se encontrar preenchido o requisito da especialidade, não se justifica o pagamento de uma indemnização. Disto resulta que, à partida, todos os prejuízos de especial gravidade são atendíveis, sendo necessário que se verifique um sacrifício ou que os cidadãos em causa sejam postos numa situação de desigualdade perante as restantes pessoas. É indispensável estabelecer limites, de modo a evitar uma sobrecarga do tesouro público, devendo a indemnização bastar-se aos casos de danos graves em que se assiste uma verdadeira desigualdade sobre os cidadãos.

O artigo 3.º do RREE impõe ao lesante a reconstituição da situação que existiria se não fosse a lesão, abrangendo a indemnização de danos patrimoniais e de danos não patrimoniais, presentes e futuros. A este respeito, importa aludir ao artigo 562.º do Código Civil, que implica o princípio da reposição natural, que estipula que "Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação.".

O número 2 do artigo 3.º do RREE estabelece que a indemnização em dinheiro é subsidiária, podendo ter lugar em três situações: quando não é possível a reconstituição natural, quando essa colocação na situação inicial não cobre todos os danos que foram causados, ou quando essa restauração natural constitua um elevado sacrifício, traduzindo-se num prejuízo superior para o lesante do que aquele que este causou ao lesado. 

Um outro caso em que o ato de reconstituição é limitado, é o do artigo 45.º do CPTA, que tem aplicação quando há uma situação de impossibilidade absoluta ou de excecional prejuízo para o interesse público, que impede a satisfação do interesse do autor num processo contra a Administração, o que permite que o tribunal convide as partes a acordarem o montante da indemnização devida. Outro exemplo é o artigo 163.º do CPTA, nos termos do qual a Administração pode invocar uma causa legítima, isto é, a impossibilidade absoluta (um impedimento que não é possível remover) ou o excecional prejuízo para o interesse público (situações em que há um claro desequilíbrio entre os interesses em causa), não se encontrando respeitado o princípio da proporcionalidade.

Estas duas normas revelam-se bastante mais exigentes do que o artigo 3.º da Lei n.º 67/2007, pois para esta disposição, basta que a reconstituição da situação inicial em que se encontrava o lesado seja demasiado onerosa para que seja determinada uma indemnização em dinheiro. A interpretação do n.º 3 deve ser feita em consonância com os artigos 495.º, 496.º, 563.º, 564.º, 565.º, 567.º e 569.º do CC, tendo o artigo 483.º do CC também especial importância, uma vez que consagra o princípio do ressarcimento de danos. Já o artigo 4.º, consagra uma concorrência de culpa entre o lesado e o autor do dano, o que determinará a redução ou exclusão da indemnização, mediante uma avaliação da culpa e as suas consequências, relevando, a este propósito, o artigo 570.º do Código Civil.

O artigo 7.º do RREE compreende dois pressupostos: tem de se tratar de atos que decorram do exercício da função administrativa e que estes tenham sido praticados por causa desse mesmo exercício. Deste preceito retira-se o facto de os atos lesivos praticados fora do exercício das funções, ou, ainda que no exercício dessas funções, não por causa desse exercício (meros atos pessoais) não são abrangidos pelo regime previsto no RREE. A reforçar este artigo, releva invocar o 22.º da CRP, ao exigir que os atos que violam os direitos ou interesses dos cidadãos estejam conexos com o exercício da função, e o artigo 271.º da CRP que faz depender a responsabilidade do exercício de funções. No caso de culpa leve - aquela em que não teria incorrido um homem de diligência média - verifica-se a exclusão da responsabilidade pessoal, devido aos constrangimentos que se poderiam suceder se o agente respondesse civilmente em cada situação em que tivesse agido com menor diligência, pelo que a ação terá de ser intentada apenas contra a pessoa coletiva pública.

No artigo 8.º do RREE, preveem-se situações de culpa grave - negligência intolerável - ou de dolo - ação/omissão intencional - a ação terá de ser intentada contra a entidade pública como responsável solidário, apenas contra o agente enquanto responsável direto ou contra ambos.

O artigo 9.º do RREE compreende como ilícitas as ações ou omissões de onde resulte a violação objetiva de regras e a violação de direitos, não observando se relativamente a esta última, normas técnicas ou um dever geral de cuidado.

O artigo 15.º do RREE estabelece a responsabilidade dos danos que decorram da função político-legislativa, devendo ser conjugada com o artigo 22.º da CRP, que já foi anteriormente referido, e com os artigos 117.º e 157.º da CRP, que postulam, respetivamente, a responsabilidade dos titulares de cargos políticos e a responsabilidade dos deputados. A doutrina tem discutido a questão de saber se há responsabilidade civil por atos da função política que não sejam atos legislativos. A resposta maioritária é de que sim, sendo regulada pelo RREE, pois não há funções do Estado que escapem ao princípio da responsabilidade por danos (em causa de lesão de direitos).

A responsabilidade por danos no âmbito do exercício da função jurisdicional está prevista entre os artigos 12.º e 14.º do RREE, embora apenas tenha aplicação nas situações de factos ilícitos, sendo da competência dos tribunais administrativos, nos termos da alínea g) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF. Na responsabilidade por danos produzidos pelo exercício da função administrativa, estão previstas duas modalidades de responsabilidade: responsabilidade por facto ilícito, nos artigos 7.º a 10.º da Lei n.º 67/2007 e responsabilidade pelo risco, artigo 11.º da mesma lei. Os litígios são apreciados pelos tribunais administrativos, por regra, independentemente da responsabilidade que esteja em causa, do facto de se tratar de uma ação de responsabilidade ou de regresso ou do sujeito que responde, de acordo com o artigo 4.º do ETAF nas suas alíneas e), f), g), h) e i). 

A responsabilidade contratual e a responsabilidade civil extracontratual

Uma relação contratual determina que as obrigações surgem do acordo entre as partes, pelo que há responsabilidade pelo incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato. No âmbito da responsabilidade contratual, o Código Civil estabelece várias disposições que regulam esta matéria, a título de exemplo, o seu artigo 798.º, que fixa que "O devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor.", ou o seu artigo 799.º, o qual constitui uma presunção de culpa do devedor no caso de incumprimento ou cumprimento defeituoso do contrato. A ilicitude que se afere, nestes casos, resulta da violação de deveres que são impostos às partes, por integrarem a relação contratual.

Na responsabilidade extracontratual, o foco é a existência de um dever jurídico geral imposto pela lei, que visa a proteção de interesses jurídicos alheios. Existe uma relação assimétrica, pois o Estado e as entidades públicas encontram-se numa situação de supremacia, enquanto os particulares numa posição de sujeição. O legislador, logo no 1.º artigo do RREE delimitou, de forma expressa, o objeto dessa lei, ao ter como âmbito de aplicação a responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais pessoas coletivas de direito público.

Enquanto a responsabilidade contratual se baseia na violação de deveres assumidos pelas partes no âmbito de um contrato, a responsabilidade extracontratual prende-se com a responsabilização de deveres gerais decorrentes do exercício do poder público. 

De modo a concluir este trabalho, importa reforçar que a responsabilidade civil extracontratual do Estado e das demais entidades públicas é um dos pilares do Estado de Direito, assegurando que uma atuação de algum dos entes referidos, mesmo que orientada pelo interesse público, não se veja livre do dever de reparar os danos que tenha causado, de forma injusta, aos particulares. A evolução de que este regime foi alvo, foi significativa, tendo passado de um modelo em que ao Estado não era imputada responsabilidade, para um modelo que se pauta pela prossecução da proteção de direitos fundamentais, a preservação da confiança nas instituições públicas por parte dos cidadãos e a promoção da justiça. A busca por um equilíbrio entre a garantia da eficiência da Administração e o imperativo da salvaguarda dos direitos dos particulares logrou no regime que hoje vigora, que para além de ser um mecanismo que visa a reparação da lesão de direitos, é um instrumento preventivo que tenciona manter a atuação pública transparente e responsável. 

 Bibliografia

• LEONG, Hong Cheng, O nexo de causalidade na responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública, AAFDL Editora, 2022.

• MEDEIROS, Rui, Comentário ao regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, Universidade Católica Editora, 2013.

• FLORINDO, Sérgio, A Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas, Dissertação de Mestrado, Universidade do Porto, 2011.

• GOMES, Carla Amado e SERRÃO Tiago, Responsabilidade Civil Extracontratual das Entidades Públicas, ICJP, 2013.

• CANOTILHO, José Gomes e MOREIRA Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra Editora, 2007. 

Processos Urgentes

Introdução

 À luz do artigo 20º da Constituição da República Portuguesa (CRP), a justiça administrativa tem vindo a consolidar mecanismos processuais destinados a garantir uma tutela jurisdicional efetiva, que permite não só assegurar o direito de acesso aos tribunais, como também o direito de obter, num prazo razoável e mediante um processo equitativo, uma decisão útil e eficaz. No âmbito do contencioso administrativo, esta exigência encontra-se concretizada no Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), que dedica um título específico aos "processos urgentes", enquanto expressão prática do princípio constitucional da tutela jurisdicional efetiva, da boa administração, da justiça e da economia processual. Estes processos visam garantir que determinados litígios sejam resolvidos de forma célere e definitiva, evitando que a morosidade processual torne inútil a decisão judicial - artigo 2º nº1 do CPTA -, em especial quando estão em causa direitos ou interesses cuja proteção não se compadece com atrasos significativos. A figura consagrada no título "processos urgentes" corresponde à ideia de "processos urgentes principais", que se distinguem dos processos principais não urgentes e dos processos urgentes não principais que acabam por recair na tutela cautelar. O legislador consagrou no CPTA cinco grandes categorias de processos urgentes: as ações relativas a eleições administrativas, procedimentos de massas, formação de determinados contratos, bem como intimações para a prestação de informações e, em certos casos, as intimações para a proteção de direitos, liberdades e garantias. Todavia, o artigo 36º do CPTA admite que outras ações possam assumir natureza urgente, desde que tal decorra de disposição especial ou da relevância dos interesses em causa, afastando deste modo um numerus clausus rígido. Paralelamente, o CPTA estabelece um regime processual geral para os processos urgentes, aplicável transversalmente a todas as ações desta natureza e, concomitantemente, cada tipo de processo urgente dispõe de uma regulamentação específica, que disciplina não apenas o pedido impugnatório, mas também assegura, em certos casos, a condenação direta da Administração. O presente post propõe uma análise sintética dos processos urgentes, conferindo particular centralidade ao regime do contencioso pré-contratual.

A Ação Popular no Contencioso Administrativo

Miguel Santos nº 67671

1. O Que É a Ação Popular

A ação popular constitui um dos mais relevantes instrumentos processuais de tutela coletiva no ordenamento jurídico português, permitindo aos cidadãos e associações a defesa judicial de interesses difusos, coletivos e individuais homogéneos. Trata-se de um mecanismo de democracia participativa que amplia significativamente os critérios tradicionais de legitimidade processual, conferindo aos cidadãos um papel ativo na fiscalização da legalidade administrativa e na proteção de valores fundamentais da comunidade.

Ao contrário do que por vezes se entende, a ação popular não constitui em si mesma, uma forma de processo autónoma, mas antes uma espécie de legitimidade ativa alargada que permite intentar quaisquer ações (incluindo providências cautelares) em qualquer tribunal, reputadas necessárias para a salvaguarda de interesses difusos. Como tem afirmado a jurisprudência dominante, não é, portanto, qualquer interesse meramente individual e egoístico que pode estar na base de uma ação popular, exigindo-se que o interesse seja geral da coletividade.

Objeto e Âmbito de Tutela

A ação popular destina-se à tutela de interesses difusos, conceito amplo que engloba três categorias distintas:

• Interesses difusos stricto sensu: Interesses sem titular determinável, meramente referíveis na sua globalidade a categorias indeterminadas de pessoas. São interesses não divisíveis e não individualizáveis, como a proteção do ambiente, a saúde pública ou a preservação do património cultural. Estes interesses caracterizam-se pela indeterminação de titulares e pela indivisibilidade.
• Interesses coletivos: Interesses que pertencem a grupos organizados ou organizáveis de pessoas, podendo haver uma conexão entre os membros do grupo, embora o interesse seja comum e indivisível. Um exemplo paradigmático é o interesse de um grupo profissional na observância de regras de exercício da profissão.
• Interesses individuais homogéneos: Interesses de natureza individual, mas que apresentam uma origem comum, permitindo uma tutela coletiva pela sua homogeneidade. Estes interesses são divisíveis e individualizáveis, mas beneficiam de tratamento coletivo pela economia processual e segurança jurídica. Exemplo: direitos de consumo lesados pela mesma conduta ilícita.

Segundo a doutrina portuguesa consagrada, os interesses difusos correspondem a um interesse jurídico reconhecido e tutelado, cuja titularidade pertence a todos e a cada um dos membros de uma comunidade ou grupo, mas não são suscetíveis de apropriação individual por qualquer um desses membros.

Distinção Entre Ação Popular Administrativa e Ação Popular Corretiva

No âmbito do contencioso administrativo, importa distinguir duas modalidades de ação popular:

a) Ação Popular Administrativa (artigo 9.º, n.º 2, do CPTA c/c Lei n.º 83/95): Destina-se à defesa de interesses difusos, nos termos gerais consagrados na Lei da Ação Popular. Pode ser exercida por qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos ou por associações defensoras dos valores em causa. Esta modalidade é aplicável em qualquer domínio do direito administrativo, desde que se preencham os requisitos de legitimidade e se configure efetivamente uma lesão de interesse difuso.

b) Ação Popular Corretiva (artigo 55.º, n.º 2, do CPTA): Constitui manifestação de um direito político que permite a qualquer eleitor, no gozo dos seus direitos civis e políticos, impugnar decisões e deliberações adotadas por órgãos das autarquias locais sediadas na circunscrição onde se encontre recenseado. A legitimidade radica na qualidade de cidadão eleitor e representa a fiscalização da legalidade objetiva dos atos municipais, com um âmbito ratione personae mais restrito.

2. Bases Constitucionais e Legais

Consagração Constitucional

O direito de ação popular encontra-se consagrado no artigo 52.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa (CRP), que estabelece:

"É conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de ação popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização, nomeadamente para:

a) Promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infrações contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida, a preservação do ambiente e do património cultural;

b) Assegurar a defesa dos bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais."

Esta norma constitucional integra-se no Título III da Constituição, dedicado aos "Direitos e deveres económicos, sociais e culturais", refletindo a dimensão participativa da cidadania e a preocupação com a tutela de valores coletivos essenciais. O fundamento constitucional da ação popular reside no direito de participação democrática e na responsabilidade cívica de cada cidadão pela proteção de bens coletivos.

A enumeração constante do n.º 3 do artigo 52.º tem carácter exemplificativo e não taxativo, como resulta da expressão "nomeadamente". Isto significa que a ação popular não se limita aos casos individualizados nas alíneas, podendo abranger outros interesses difusos que a lei ordinária venha a consagrar, respeitando sempre o princípio da tipicidade legal da ação popular. O Tribunal Constitucional tem confirmado este entendimento, recusando uma leitura restritiva que confinaria a ação popular aos domínios expressamente mencionados.

Lei da Ação Popular: Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto

A regulamentação infraconstitucional do direito de ação popular encontra-se na Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, intitulada "Direito de Participação Procedimental e de Ação Popular". Esta lei estabelece o regime geral aplicável à ação popular em todas as jurisdições, incluindo a administrativa.

Legitimidade Ativa (artigos 2.º e 3.º)

O artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 83/95 define os titulares do direito de ação popular:

• Qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos;
• As associações e fundações defensoras dos interesses previstos na lei, independentemente de terem ou não interesse direto na demanda.

Esta formulação é ampla e inclusiva, refletindo a vontade do legislador de estimular a participação cívica. A qualidade de cidadão português ou cidadão da União Europeia, combinada com o gozo dos direitos civis e políticos, são os únicos requisitos para que um indivíduo possa exercer ação popular.

Quanto às associações e fundações, o artigo 3.º estabelece requisitos específicos de legitimidade:

• Estarem dotadas de personalidade jurídica;
• Incluírem expressamente nas suas atribuições ou nos seus objetivos estatutários a defesa dos interesses em causa no tipo de ação de que se trate;
• Não exercerem qualquer tipo de atividade profissional concorrente com empresas ou profissionais liberais.

Para os movimentos de cidadãos que pretendam exercer uma ação popular corretiva autárquica, é necessário que conste nas suas atribuições e fins a indicação expressa de que visam a defesa da legalidade objetiva. A falta de personalidade jurídica não impede a ação popular corretiva, desde que o movimento cumpra os requisitos de organização mínima.

Objeto da Ação Popular (artigo 1.º)

O artigo 1.º, n.º 1, da Lei n.º 83/95 define o âmbito material da ação popular, incluindo:

• A promoção da prevenção, cessação ou perseguição judicial de infrações contra a saúde pública, direitos dos consumidores, qualidade de vida e preservação do ambiente e património cultural;
• A defesa dos bens do Estado, regiões autónomas e autarquias locais;
• O direito de requerer indemnização para o lesado ou lesados.

Este articulado é fundamental para compreender o âmbito material da ação popular. Não se trata apenas de tutela reativa, mas também tutela preventiva e tutela reparatória.

3.Exemplos de Ação Popular em Matéria Administrativa

Impugnação de Atos de Licenciamento Ambiental Ilegais

A ação popular tem sido frequentemente utilizada para anular atos de licenciamento ambiental que violem legislação ambiental ou que lesem o interesse difuso na preservação do ambiente e da saúde pública. Um exemplo paradigmático seria a impugnação de uma licença de exploração de aterro sanitário concedida sem observância dos requisitos legais, ou sem adequado estudo de impacto ambiental.

Neste contexto, qualquer cidadão ou associação ambiental pode promover ação popular contra a administração municipal ou a Agência Portuguesa do Ambiente, pedindo a anulação da licença e a condenação da administração em indemnização pelos danos causados ao ambiente e à saúde pública. Este é um domínio em que a ação popular tem demostrado particular eficácia.

Defesa do Património Cultural e Urbanismo

A ação popular tem sido invocada para impugnar deliberações municipais ilegais que afetem o património cultural ou que violem as regras de ordenamento do território. Exemplos incluem: aprovação de projetos de construção que desrespeitam gabaritos legalmente estabelecidos; alteração de planos municipais sem observância dos procedimentos de audiência pública; concessão de licenças para demolição de edifícios classificados como património cultural.

Nestes casos, as associações de defesa do património têm legitimidade para intentar ação popular, assim como qualquer cidadão residente na circunscrição onde se situe o bem em causa.

Ação Popular Contra Atos de Contratação Pública Ilegais

A ação popular pode ser utilizada para impugnar procedimentos de contratação pública irregulares conduzidos por entidades públicas, quando estejam em causa princípios fundamentais como a transparência, igualdade de acesso e cumprimento da lei aplicável. Exemplos incluem: adjudicação de contrato sem observância dos procedimentos de concurso público; concessão de contrato a entidade sem cumprir requisitos legais de qualificação; corrupção ou colusão no procedimento de seleção.

Nestes casos, qualquer cidadão, associação de defesa do consumidor ou organização com interesse na matéria (por exemplo, associação de empresas do sector) pode intentar ação popular contra o órgão responsável pela adjudicação (por exemplo, município, câmara municipal, autarquia), pedindo a anulação do contrato e a indemnização pelos danos causados pela violação da lei.

Fiscalização de Recursos Naturais e Domínio Público

A ação popular tem sido promovida para sindicar atos administrativos relativos ao domínio público marítimo ou fluvial, particularmente quando estejam em causa concessões, ocupações ou aproveitamentos ilegais. Um exemplo seria a concessão de exploração de recursos naturais (areias, minerais) em zona protegida, sem observância da legislação ambiental ou de proteção do domínio público.

4. Problemas Principais e Desafios Atuais

Requisitos de Legitimidade e Obstáculos à Admissibilidade

Um dos principais problemas da ação popular reside nas dificuldades práticas de demonstração da legitimidade ativa, particularmente quando intentada por associações ou movimentos de cidadãos. A jurisprudência tem sido rigorosa na exigência de que conste expressamente nos estatutos das associações a defesa dos interesses em causa.

Para movimentos de cidadãos que pretendam exercer ação popular corretiva, a ausência de indicação estatutária expressa de que visam a defesa da legalidade objetiva constitui fundamento de ilegitimidade ativa. Este requisito formal tem sido criticado por parte da doutrina portuguesa como excessivamente restritivo do acesso à justiça.

A doutrina tem sugerido que os tribunais adotem uma interpretação mais substancial dos requisitos de legitimidade, privilegiando a efetiva defesa dos interesses sobre o formalismo estatutário.

Delimitação do Objeto: Interesse Difuso vs. Interesse Individual

A distinção entre interesses difusos (tuteláveis por ação popular) e interesses meramente individuais constitui uma das questões mais complexas na prática judiciária. A jurisprudência tem entendido que "a apreciação da viabilidade da ação popular – no que especificamente diz respeito à natureza dos interesses em presença – deve ter em consideração o pedido e a causa de pedir".

Para que a tutela coletiva dos interesses difusos seja praticável, impõe-se que os mesmos sejam configuráveis numa situação jurídica genericamente considerada, com abstração do "lastro de individualização", ou seja, o afastamento de particularidades respeitantes a cada um dos titulares. Este critério, embora teoricamente claro, oferece dificuldades significativas na aplicação prática.

Na prática, muitas ações populares são indeferidas liminarmente porque os tribunais consideram que os autores pretendem, na realidade, a tutela de interesses individuais disfarçados de interesses coletivos. A jurisprudência tem insistido na necessidade de distinguir entre: (i) interesse do indivíduo na própria posição jurídica (interesse individual puro); (ii) interesse de um grupo de pessoas numa situação comum (interesse coletivo); (iii) interesse indeterminado de toda a comunidade (interesse difuso).

Falta de Incentivos e Cultura de Litigância Popular

Portugal carece de uma verdadeira cultura de participação cidadã através da ação popular. O desconhecimento generalizado deste instrumento, aliado ao receio de custos processuais e à complexidade técnica dos processos administrativos, resulta numa subutilização da ação popular.

A maior parte dos cidadãos desconhece a existência e os requisitos da ação popular, limitando significativamente a sua utilização. As universidades, as ordens profissionais e as autarquias locais não promovem adequadamente a divulgação deste direito.

Ausência de Intervenção Ativa do Ministério Público

Embora o artigo 16º da Lei n.º 83/95 atribua ao Ministério Público legitimidade ativa e poderes de representação em ações populares, a intervenção do MP tem sido residual.

O Ministério Público, enquanto defensor do interesse público e da legalidade, deveria assumir um papel mais proativo na identificação e promoção de ações populares quando estejam em causa violações graves da lei que afetam interesses difusos.

Dificuldades Probatórias

A ação popular em matéria administrativa enfrenta sérias dificuldades de produção de prova, particularmente quando os cidadãos e associações têm acesso limitado a informação sobre práticas administrativas contestáveis. A falta de documentação acessível, a recusa da administração em fornecer informação, e a complexidade técnica dos processos administrativos dificultam significativamente a comprovação de ilegalidades.

O direito de acesso à informação administrativa, consagrado na Lei de Acesso aos Documentos Administrativos, oferece algumas ferramentas, mas a sua aplicação prática é frequentemente lenta e insuficiente.

5. Caminhos para a Revitalização da Ação Popular

Reforço da Educação Cívica e Divulgação do Direito

A revitalização da ação popular depende crucialmente de campanhas sistemáticas de sensibilização e educação cívica que informem os cidadãos sobre a existência deste instrumento, o seu âmbito de aplicação e os procedimentos para o exercer.

As Ordens Profissionais (Ordem dos Advogados, Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas), as associações de consumidores, as organizações ambientais e as autarquias locais deveriam promover:

• Sessões de esclarecimento aberto ao público sobre o direito de ação popular em matéria administrativa;
• Publicação de guias práticos em linguagem acessível ao cidadão comum;
• Criação de plataformas digitais de apoio ao exercício da ação popular, incluindo modelos de petições iniciais e orientações processuais;
• Programas de clínicas jurídicas universitárias especializadas em ação popular, permitindo aos estudantes de Direito contribuir para a defesa de interesses coletivos.

A criação de guias simples, acessíveis através de portais municipais e do portal de justiça eletrónica, seria especialmente útil para informar cidadãos sobre como exercer a ação popular corretiva autárquica.

Flexibilização dos Requisitos de Legitimidade

Os tribunais superiores devem adotar uma interpretação menos formalista dos requisitos de legitimidade das associações, privilegiando a análise substantiva da compatibilidade entre os fins estatutários e os interesses defendidos, em vez de exigir menções expressas e literais nos estatutos.

Reforço da Intervenção do Ministério Público

O Ministério Público, enquanto defensor da legalidade e do interesse público, deveria assumir um papel mais ativo e sistemático na promoção de ações populares administrativas, particularmente quando estejam em causa violações graves da lei que afetam interesses difusos.

Para tal, seria necessário:

• Estabelecer protocolos de cooperação formal com associações de defesa do ambiente, do consumidor, do património cultural, e com organizações da sociedade civil;
• Implementar sistemas de denúncia e participação popular que permitam aos cidadãos reportar ao MP situações suscetíveis de justificar ação popular administrativa;

Isenção Total de Custas e Criação de Fundo de Apoio

Para eliminar o efeito dissuasor dos custos processuais, o legislador deveria considerar a consagração da isenção automática e integral de custas, taxa de justiça e demais encargos em todas as ações populares intentadas de boa-fé, condicionada a requisitos de legitimidade e representatividade do demandante.

Alternativamente, ou complementarmente, poderia ser criado um Fundo de Apoio à Ação Popular, financiado pelo Orçamento do Estado, destinado a custear honorários de advogados, consultores técnicos e peritos, bem como outras despesas necessárias ao exercício efetivo deste direito por cidadãos e associações sem fins lucrativos, mediante candidatura.

Simplificação Procedimental e Acesso à Informação Administrativa

O exercício efetivo da ação popular administrativa exige que os cidadãos e associações tenham acesso facilitado à informação administrativa relevante para identificar ilegalidades, sem comprometer direitos fundamentais de proteção de dados pessoais.

Propõe-se:

• Criação de portais municipais de transparência que publiquem dados estatísticos e agregados sobre decisões administrativas de interesse público (número de licenças concedidas, indeferidas, prazos de decisão, etc.);
• Simplificação dos formulários e formalidades processuais para ações populares, com recurso obrigatório a plataformas de tecnologia de informação e comunicação;
• Permissão ao Tribunal de requerer à administração, em sede de ação popular, informação agregada e genérica que facilite a prova de violações sistémicas da lei.

Criação de Associações Especializadas em Defesa de Interesses Difusos

O surgimento de associações cívicas especializadas em fiscalização da legalidade administrativa seria um fator determinante para a revitalização da ação popular. Estas associações poderiam:

• Monitorizar sistematicamente a atividade legislativa e regulamentar em domínios de interesse público (ambiente, urbanismo, Património cultural, etc.);
• Identificar potenciais ilegalidades em atos administrativos através de análise sistemática de documentação pública;
• Promover ações populares estratégicas em questões de relevância pública significativa;
• Prestar apoio técnico-jurídico a cidadãos que pretendam exercer o direito de ação popular;
• Estabelecer parcerias com universidades, centros de investigação em direito administrativo, e instituições de defesa de direitos humanos;
• Publicar relatórios periódicos sobre o estado de legalidade da administração em domínios específicos.

Diálogo Institucional e Mudança de Mentalidades

Por fim, a revitalização da ação popular exige uma mudança de mentalidade profunda na Administração Pública, nos tribunais e nos operadores jurídicos. A ação popular não deve ser vista como um obstáculo ou potencial abuso do direito de ação, mas como um instrumento democrático legítimo de fiscalização da legalidade e de participação cidadã.

A Administração Pública deveria adotar uma postura de maior abertura e transparência perante ações populares bem fundamentadas, reconhecendo que estas contribuem para a melhoria da qualidade da ação administrativa e para o reforço da confiança dos cidadãos nas instituições públicas.

6. Conclusão

A ação popular constitui um instrumento processual de enorme potencial no âmbito do contencioso administrativo, permitindo aos cidadãos e associações a defesa judicial de interesses difusos relacionados com a legalidade da administração, a preservação do ambiente, a proteção do património cultural e a defesa dos bens do Estado e das autarquias locais.

Consagrada constitucionalmente no artigo 52.º, n.º 3, da CRP, e regulamentada na Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, a ação popular representa uma manifestação do princípio democrático e do direito de participação política, ampliando significativamente os critérios tradicionais de legitimidade processual.

No entanto, como se demonstrou ao longo deste trabalho, a ação popular enfrenta obstáculos significativos que limitam dramaticamente a sua eficácia prática.

A revitalização da ação popular exige uma intervenção multifacetada.

Só através de um esforço conjunto do legislador, dos tribunais, da Administração Pública, das associações cívicas e dos cidadãos será possível transformar a ação popular administrativa num instrumento vivo, eficaz e acessível de participação democrática, contribuindo para a legalidade, transparência, eficiência e justiça da administração pública portuguesa.

7. Referências

Canotilho, G. J. & Moreira, V. (2007). Constituição da República Portuguesa Anotada (Vol. I, 4.ª ed.). Coimbra: Coimbra Editora.

Sousa, M. R. & Matos, A. S. de (2008). Direito Administrativo Geral (Tomo III). Lisboa: Dom Quixote.

Lei n.º 83/95, de 31 de agosto.

Otero, P. (1995). "A acção popular: configuração e valor no actual direito português".

Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro.

Constituição da República Portuguesa.

Caupers, J. (2019). Introdução ao Direito Administrativo (12.ª ed.). Lisboa: Âncora Editora.

Impugnação de Atos Administrativos

Maria Beatriz Inácio, nº de aluna: 68056

A impugnação de atos administrativos constitui um dos pilares fundamentais do sistema de justiça administrativa, enquanto mecanismo de controlo jurisdicional da legalidade da atuação da Administração Pública e de concretização do princípio do Estado de Direito democrático. A impugnação contenciosa traduz-se não apenas numa forma de correção de ilegalidades, mas também numa salvaguarda do princípio da tutela jurisdicional efetiva, consagrado nos artigos 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, que asseguram a todos o acesso aos tribunais e a defesa de direitos e interesses legalmente protegidos.

De acordo com o artigo 148º do Código do Procedimento Administrativo, considera-se ato administrativo as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta. Segundo Diogo Freitas do Amaral,[1] trata-se de um ato jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado pela Administração, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta. Vasco Pereira da Silva[2], entende que o conceito de ato administrativo é uma noção ampla e aberta adequada para reproduzir o conceito, sendo que, afirmar que o ato administrativo é definitivo executório é absurdo nos dias de hoje, tendo em conta que este entendimento.

Ficam excluídos da impugnação os atos meramente instrumentais e os comportamentos materiais que não assumem natureza decisória, como propostas, pareceres, comunicações, informações ou atos de execução, por não constituírem atos administrativos[3].

O conceito processual de ato administrativo impugnável não coincide com o conceito material de ato administrativo, sendo simultaneamente mais amplo e mais restrito. É mais amplo no plano orgânico, pois abrange decisões praticadas por entidades privadas no exercício de poderes públicos e por autoridades que não integram a Administração Pública. É mais restrito quanto ao conteúdo, já que apenas inclui decisões administrativas com eficácia externa, isto é, suscetíveis de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.

Consideram-se atos com eficácia externa aqueles que produzem ou são capazes de produzir efeitos nas relações jurídicas administrativas externas, independentemente da sua eficácia concreta. Incluem-se, assim, decisões que produzem diretamente efeitos jurídicos, mesmo quando careçam de atos posteriores de execução vinculada, bem como os atos destacáveis do procedimento, que, apesar de integrados num procedimento administrativo, produzem autonomamente efeitos externos[4].

Em princípio, excluem-se os atos internos, é por este motivo que, na alínea b) do n° 2 do artigo 51º, o CPTA admite a impugnação de actos sem eficácia externa, que não se dirigem a fixar os direitos da Administração ou dos particulares, ou os respetivos deveres, no âmbito das relações jurídicas que entre uma e outros se estabelecem, mas cujos efeitos se esgotam no plano intra-administrativo[5].

A partir da reforma de 2015 do CPTA, a impugnação de atos administrativos tem por objeto a declaração de nulidade ou a anulação[6]

A impugnação de atos administrativos ocorre quando estes não respeitam os requisitos legais que garantem a sua validade. Sempre que um ato é praticado sem cumprir essas exigências, torna-se inválido e pode ser contestado perante a Administração ou os tribunais. A invalidade pode assumir duas formas: a nulidade, que é excecional e apenas existe quando a lei o determina, e a anulabilidade, que é a regra geral. Um ato nulo nunca produziu efeitos e a nulidade pode ser invocada a qualquer momento por qualquer interessado; ainda assim, muitas vezes é útil pedir ao tribunal que declare essa nulidade, para que fique claro que o ato não pode gerar efeitos e, caso tenha sido executado, a situação seja reposta como se ele nunca tivesse existido. Já o ato anulável continua a produzir efeitos provisórios, podendo ser eliminado retroativamente através de anulação administrativa ou sentença judicial. A anulação constitui a Administração no dever de restaurar a situação que existiria na ausência do ato.[7].

No atual modelo de contencioso administrativo, a ação de impugnação de atos administrativos não se esgota numa lógica meramente anulatória, antes assumindo um alcance material e funcional mais amplo, compatível com a consagração de uma jurisdição administrativa de plena tutela. Com efeito, a impugnação contenciosa visa não apenas a eliminação formal do ato administrativo impugnado, mas também o reconhecimento de que a Administração Pública carecia de fundamento legal para exercer o poder nos termos em que o fez, nas circunstâncias concretas do caso[8].

Neste sentido, a pretensão deduzida em juízo apresenta uma natureza unitária: não se trata de uma pluralidade de pretensões correspondentes a cada vício invocado, mas de uma única pretensão anulatória dirigida à eliminação global do ato administrativo. Todos os fundamentos de invalidade integram, assim, a mesma causa de pedir, cabendo ao autor o ónus de alegar todos os vícios de que tenha conhecimento, incluindo os supervenientes. A improcedência da ação impede, por força do caso julgado, a posterior impugnação do mesmo ato com base em novos fundamentos, reforçando a estabilidade das relações jurídicas administrativas e a autoridade da decisão judicial[9].

Por outro lado, o objeto do processo não se limita à declaração de invalidade do ato, estendendo-se à apreciação da própria legitimidade do exercício do poder administrativo.

O tribunal deve pronunciar-se sobre todos os vícios alegados e pode, inclusivamente, conhecer de vícios não invocados pelo autor, em consonância com o princípio do inquisitório que caracteriza o processo administrativo. Deste modo, o caso julgado formado pela sentença anulatória não se restringe à eliminação do ato, projetando-se igualmente numa proibição de repetição das mesmas ilegalidades, impedindo que a Administração renove o ato com base em fundamentos já apreciados e julgados improcedentes.

Esta conceção material da ação de impugnação articula-se com a evolução estrutural do contencioso administrativo português, operada pela reforma que conduziu ao abandono do modelo clássico do recurso de anulação. Com efeito, a substituição deste por uma verdadeira ação de plena jurisdição permitiu superar uma visão redutora da função do juiz administrativo, que deixou de estar limitado à simples eliminação do ato, passando a dispor de poderes mais amplos de conformação da relação jurídica administrativa[10].

Todavia, apesar deste alargamento dos poderes jurisdicionais, subsistem ainda traços conceptuais herdados do modelo anterior, visíveis na forma como o ordenamento continua a qualificar como "cumulação" aquilo que, na realidade, constitui uma consequência natural da tutela jurisdicional efetiva. A distinção assume relevância prática sobretudo quando o ato administrativo ainda não produziu efeitos, caso em que a anulação pode revelar-se suficiente, e, em especial, quando o ato já foi executado, situação largamente predominante na prática administrativa.

Nestes casos, a tutela dos direitos dos particulares exige que, para além da anulação do ato, o tribunal possa impor à Administração a reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, bem como a adoção de comportamentos futuros conformes à legalidade. Surge, assim, a figura das sentenças mistas, que conjugam efeitos constitutivos, decorrentes da anulação, com efeitos condenatórios, destinados a assegurar a plena reposição da legalidade violada. Esta evolução corresponde a uma tendência comum nos ordenamentos jurídicos europeus, onde se reconheceu que a simples anulação é frequentemente insuficiente para garantir uma tutela jurisdicional efetiva, sobretudo quando o ato já produziu efeitos na esfera jurídica dos particulares.

Deste modo, a ação de impugnação de atos administrativos deve ser compreendida como um instrumento de controlo material da legalidade administrativa, orientado não apenas para a eliminação do ato ilegal, mas para a proteção plena e efetiva dos direitos dos particulares, em conformidade com as exigências constitucionais do Estado de Direito[11].

Antes da reforma, essa necessidade era suprida de forma tímida: embora se afirmasse que as sentenças do recurso de anulação tinham apenas efeitos constitutivos, recorria-se ao caso julgado e ao chamado "processo declarativo de execução" para assegurar que a Administração não repetisse o ato e cumprisse o dever de executar a decisão. Durante anos, vários autores defenderam que isto era insuficiente e que as sentenças deveriam expressar claramente os efeitos repristinatórios e conformativos que, na prática, já existiam. A reforma veio finalmente reconhecer essa realidade: hoje, a anulação já não é um fim em si mesma, mas apenas uma peça dentro de um sistema mais amplo de tutela jurisdicional plena. É a sentença, e não apenas a lei, que cria para a Administração um dever específico de agir de certa forma[12].

Para efeitos de impugnação contenciosa, o ato administrativo relevante não se confunde integralmente com o conceito material de ato administrativo previsto no CPA. A determinação do que constitui um ato administrativo impugnável resulta, desde logo, da conjugação do artigo 51.º, n.º 1, do CPTA com o artigo 148.º do CPA. Exige-se, em primeiro lugar, a existência de uma decisão praticada no exercício da função administrativa, dotada de autoridade e caráter decisório. Em segundo lugar, é necessário que essa decisão seja suscetível de produzir efeitos jurídicos externos, isto é, que ultrapassem o âmbito interno do procedimento administrativo em que o ato se insere. Acresce ainda que o ato deve incidir sobre uma situação individual e concreta, ficando excluídas as disposições de natureza geral e abstrata.

A figura do ato meramente confirmativo[13] foi construída com uma finalidade essencialmente prática: impedir que, através da apresentação sucessiva de requerimentos, se reabram indefinidamente litígios já estabilizados, contornando os prazos de impugnação dos atos administrativos. Parte-se da ideia de que o ato confirmativo não constitui um verdadeiro ato administrativo autónomo, nem é, por si, lesivo, uma vez que se limita a reiterar uma decisão anterior. Contudo, a diversidade de situações concretas obrigou a doutrina e a jurisprudência a densificar este conceito, nomeadamente à luz do regime do CPA. O CPTA admite a utilidade da figura, mas restringe a possibilidade de rejeição da impugnação com fundamento no caráter confirmativo, não o permitindo, designadamente, quando o ato anterior não tenha sido notificado ao interessado ou não tenha sido objeto de publicação legalmente exigida.

Quanto à impugnação de atos administrativos ineficazes[14], o regime atual abandonou o critério clássico da executoriedade, passando a admitir expressamente a impugnação de atos ainda não eficazes. O CPTA prevê duas situações principais: quando tenha havido início de execução do ato e quando seja seguro ou altamente provável que o ato venha a produzir efeitos jurídicos, como sucede nos casos de atos sujeitos a termo inicial ou a condição suspensiva de verificação previsível, sobretudo quando se trate de condições impuras ou potestativas. alternativos de reação.

De forma geral, um ato ainda ineficaz não altera a ordem jurídica de modo a justificar a anulação, enquanto um ato executado ou prestes a produzir efeitos cria uma situação de necessidade de tutela judicial, justificando a intervenção do tribunal. Em outras palavras, o que se analisa é se existe interesse processual em contestar o ato: presume-se que não há interesse quando o ato ainda não prejudica ninguém.

Assim, o sistema combina a regra da inexistência presumida de interesse com mecanismos que permitem contestar atos ainda ineficazes quando há risco real de prejuízo, garantindo a tutela judicial adequada[15].

Relativamente aos atos de indeferimento[16], estes são qualificados como verdadeiros atos administrativos, dotados de eficácia externa e, em princípio, impugnáveis. Após a revisão do CPTA em 2015, tornou-se inequívoco que, perante um ato de indeferimento, a via processual adequada é a ação de condenação à prática do ato devido, e não a simples impugnação anulatória. Já antes dessa revisão se entendia que o convite previsto na lei apenas se justificava quando o autor tivesse formulado exclusivamente um pedido de anulação; se, pelo contrário, tivesse também requerido a condenação da Administração, não havia necessidade de substituição da petição. A atual redação do artigo 51.º, n.º 4, veio confirmar expressamente esse entendimento. Quando o tribunal convida o autor a reformular o pedido e este não corresponde ao convite, tal omissão impede o prosseguimento da ação, conduzindo à absolvição da instância. Com efeito, o preceito parte do pressuposto de que o pedido de anulação de um ato de indeferimento é, em regra, inadequado, razão pela qual impõe ao juiz o dever de permitir ao autor a reformulação da petição, salvaguardando o aproveitamento dos atos processuais já praticados.

Esta solução decorre do alargamento dos poderes dos tribunais administrativos, que passaram a poder condenar a Administração à prática de atos que tenham sido ilegalmente recusados ou omitidos. Nestes casos, a ação de condenação proporciona uma tutela mais intensa do que a mera anulação, devendo, por isso, ser preferida em nome do interesse processual e da economia processual.

A necessidade de tutela jurisdicional concretiza-se, nestas situações, no interesse do particular em obter uma decisão que conduza efetivamente à prática do ato pretendido. Apenas a condenação da Administração permite satisfazer esse interesse, conferindo ao autor um título executivo que possibilita, em caso de incumprimento, o recurso imediato aos meios executivos adequados.

Além disso, é no âmbito da ação de condenação que podem ser plenamente discutidos todos os pressupostos do dever de atuação da Administração, assegurando uma decisão definitiva sobre a relação jurídica em causa e evitando a repetição de litígios. Tal exigência corresponde ao princípio da economia processual e à necessidade de uma resolução completa e eficaz dos conflitos submetidos aos tribunais administrativos.

Por fim, deve ainda admitir-se a impugnação autónoma para efeitos de declaração de nulidade do ato, mesmo quando já tenha decorrido o prazo para a ação de condenação à prática de ato devido, sobretudo nos casos em que o particular não seja titular de um direito ou interesse legalmente protegido à emissão do ato. Embora esta solução não seja unânime na doutrina, ela reforça a coerência do sistema com o princípio da tutela jurisdicional efetiva.

No processo de impugnação de atos administrativos, a questão central a resolver não é necessariamente a existência de lesão de um direito subjetivo do particular, mas sim a ilegalidade do ato impugnado, abrangendo tanto a ilegitimidade jurídica quanto outros vícios que possam afetar a validade do ato.

Quanto à legitimidade ativa, o artigo 55.º do CPTA reconhece um alcance amplo, permitindo a impugnação de atos administrativos a diversos sujeitos. No âmbito da ação particular, podem agir aqueles que possuem interesse direto e pessoal, ainda que não aleguem titularidade de um direito subjetivo lesado, desde que obtenham benefício imediato da anulação ou declaração de nulidade do ato. Incluem-se ainda as pessoas coletivas privadas, como associações sem fins políticos, quando atuam em defesa de direitos ou interesses legalmente protegidos de seus membros, constituindo a chamada ação de grupo ou coletiva. Também as pessoas coletivas públicas podem impugnar atos em defesa de interesses próprios no âmbito das relações inter-administrativas[17].

A legislação prevê ainda a ação popular ou social, que permite a qualquer pessoa, ao Ministério Público, às autarquias locais e a associações ou fundações, agir em defesa de interesses difusos ou coletivos constitucionalmente protegidos, como saúde pública, ambiente, urbanismo, ordenamento do território, qualidade de vida, património cultural e bens públicos, quando atos administrativos violem esses interesses, nos termos do artigo 9.º, n.º 2 do CPTA[18].

Por fim, a ação pública confere legitimidade ao Ministério Público para defender a legalidade, assim como a presidentes de órgãos colegiais, que podem impugnar atos do respetivo colégio, ou a outras autoridades, nos casos específicos previstos na lei.

No que diz respeito à legitimidade passiva[19], uma das novidades introduzidas pelo CPTA é que, nos processos de impugnação, a parte passiva deixa de ser o órgão que praticou o ato e passa a ser a pessoa coletiva pública responsável, ou, no caso do Estado, o Ministério competente, quando o ato tiver origem num órgão integrado numa estrutura ministerial, conforme o artigo 10.º, n.º 2. Exceção se verifica nos casos em que a impugnação é promovida por outro órgão da mesma pessoa coletiva. Além disso, a lei prevê a obrigatoriedade do litisconsórcio passivo sempre que existam contrainteressados (artigo 57.º).

No que respeita ao prazo[20] para impugnação, os destinatários e demais impugnantes dispõem de três meses, contados da notificação do ato, estando sujeitos ao regime dos prazos processuais constantes do Código de Processo Civil, ou seja, o prazo é contínuo, mas não corre durante as férias judiciais (estipulado no CPC por remissão do Art. 25.º do CPTA). A lei admite ainda a prorrogação do prazo, dentro do limite de um ano, quando se comprove a inexigibilidade da impugnação tempestiva a um cidadão normalmente diligente, por situações de justo impedimento, erro induzido pela Administração ou erro desculpável, refletindo o princípio do favorecimento do processo. O Ministério Público dispõe de um prazo global de um ano para impugnar atos anuláveis, contado a partir da prática do ato ou da sua publicação obrigatória, enquanto o prazo dos destinatários apenas se inicia a partir da notificação, garantindo o conhecimento efetivo do ato.

Por fim, a notificação ou publicação deficiente tem efeitos diferenciados: se não permitir o conhecimento do sentido da decisão, impede o início da contagem do prazo de impugnação, tornando o ato inoponível; quando faltar a indicação do autor, da data ou dos fundamentos do ato, é possível requerer informações ou solicitar intimação judicial, com efeito de interrupção do prazo.

O efeito da impugnação administrativa consiste em suspender o prazo de impugnação judicial do ato, sem, no entanto, impedir que o interessado proponha a ação judicial durante a pendência da impugnação administrativa, conforme os artigos 59.º, nos 4 e 5 do CPTA. Esta regra pressupõe que a impugnação administrativa seja facultativa. Caso fosse obrigatória, ela normalmente suspenderia também a eficácia do ato, eliminando a necessidade de suspender o prazo judicial. No caso da impugnação administrativa facultativa, o ato continua a produzir efeitos, pelo que o interessado pode solicitar a suspensão administrativa da execução ou recorrer ao tribunal por meio de providência cautelar, mesmo que ainda não tenha iniciado a impugnação judicial. A lei prevê apenas a suspensão, e não a interrupção do prazo judicial, que retoma o seu curso após a decisão administrativa ou após decorrido o prazo previsto, sendo necessário cuidado com a contagem do tempo anterior para não perder o direito de impugnação judicial caso a impugnação administrativa seja indeferida[21].

Quanto às sentenças, estas não se limitam aos efeitos diretos: constitutivos, na anulação, ou declarativos, na declaração de nulidade ou inexistência do ato. Em regra, produzem efeitos retroativos que obrigam a Administração a reconstruir a situação de facto de acordo com o julgado e a atuar conforme decidido. Estes efeitos mantêm-se mesmo quando o pedido se limite à estrita anulação do ato, embora seja comum e admissível cumular o pedido de restabelecimento da situação com o pedido anulatório[22].

Em conclusão, a impugnação contenciosa de atos administrativos constitui, indiscutivelmente, um pilar central do sistema de justiça administrativa em Portugal, assegurando o controlo judicial da legalidade da atuação da Administração Pública e a proteção dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. A análise do conceito de ato administrativo, aliado à distinção entre atos nulos, anuláveis, confirmativos ou ainda ineficazes, evidencia a complexidade e a precisão exigidas pelo contencioso administrativo moderno.

A evolução legislativa, consagrou um modelo de plena jurisdição, em que a ação de impugnação transcende a mera anulação formal do ato, permitindo ao tribunal assegurar a restituição da situação jurídica anterior e a conformidade da Administração com a legalidade. A tutela jurisdicional efetiva, por isso, não se limita à declaração de invalidade, mas projeta-se em efeitos constitutivos, condenatórios, garantindo a eficácia prática da decisão judicial e prevenindo a repetição de ilegalidades.

Por fim, a impugnação contenciosa assume-se como instrumento de proteção material dos direitos dos particulares, refletindo a maturidade do Estado de Direito democrático e consolidando a confiança na Administração Pública.

Referências:

ALMEIDA, Mário Aroso de; Manual Processo Administrativo, 2ªedição, 2016, Almedina

ANDRADE, Carlos Vieira de; A justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, Almedina

SILVA, Vasco Pereira da; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanalise, 2ªedição, Almedina

Apontamentos das aulas teóricas

[1] AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo Volume II, 4ºedição, Almedina, pp 199

[2] SILVA, Vasco Pereira da; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanalise, 2ªedição, Almedina, pp

[3] ANDRADE, Carlos Vieira de; A justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, Almedina, pp 211

[4] ANDRADE, Carlos Vieira de; A justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, Almedina, pp 211

[5] ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo-2016 pp 270

[6] ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual Processo Administrativo-2016 pp258

[7] ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual Processo Administrativo-2016 , pp 258

[8] ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual Processo Administrativo-2016

[9] SILVA, Vasco Pereira da; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanalise, 2ªedição, Almedina, pp 327

[10] SILVA, Vasco Pereira da; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanalise, 2ªedição, Almedina, pp

[11] SILVA, Vasco Pereira da; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanalise, 2ªedição, Almedina, pp. 318 a 321

[12] SILVA, Vasco Pereira da; O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanalise, 2ªedição, Almedina, pp. 330

[13] ANDRADE, Carlos Vieira de; A justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, Almedina, pp 215

[14] ANDRADE, Carlos Vieira de; A justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, Almedina, pp 215 e 216

[15] ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual Processo Administrativo-2016 pp 289 e 290

[16] ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual Processo Administrativo-2016 pp 278

[17] ANDRADE, Carlos Vieira de; A justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, Almedina, pp 236

[18] ANDRADE, Carlos Vieira de; A justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, Almedina, pp221 a 224

[19] ANDRADE, Carlos Vieira de; A justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, Almedina, pp225

[20] ANDRADE, Carlos Vieira de; A justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, Almedina, pp 225 a 228

[21] ANDRADE, Carlos Vieira de; A justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, Almedina, pp228

[22] ANDRADE, Carlos Vieira de; A justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, Almedina, pp230

Seleção de processos com andamento prioritário- problema ou solução? 

Salvador Galinho- nº 68378

1) Enquadramento

Nascido através da lei nº15/2002, de 22 de fevereiro denominando-se "processos em massa" e renomeado, com a reforma de 2015, "processos com andamento prioritário", o artigo 48º do CPTA é um instituto cuja inspiração proveio da lei espanhola, na ley de la jurisdicción e que veio "beber" ideias dos artigos 32º/2 e 111º do presente diploma.

O mecanismo do artigo 48º CPTA compreende, no mesmo preceito, um conjunto de requisitos cumulativos para a plena verificação desta figura. Passemos à análise cada um. 

O primeiro requisito refere-se ao número mínimo de ações propostas que está expressamente previsto no nº1, do artigo 48º CPTA ("(…) sejam intentados mais de dez processos (…)"). Com a alteração de 2015, abriu-se a possibilidade de aplicação do regime do 48º CPTA, mesmo que na situação se verifique no conjunto de diferentes tribunais (48º/6 CPTA), apesar do nº1 do 48º CPTA referir expressamente "quando no mesmo tribunal". Esta abordagem foi inspirada na lei espanhola, que vem abrir essa possibilidade, embora de um modo diferente. 

O segundo requisito prende-se com o facto de a lei determinar que a mesma entidade administrativa produtora do ato seja a mesma para todos os sujeitos processuais (onde se lê "pronuncias da mesma entidade", 48º CPTA). Nesta senda importa fazer dois apontamentos. Em primeiro lugar, MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA vem entender que recorrer a este instituto. para tratar de casos de ilegalidade de normas regulamentares não faz qualquer sentido, porque a sentença vai ter um efeito erga omnes, afastando-se a norma do ordenamento jurídico e, por conseguinte, não vai haver nenhuma necessidade de adaptar a sentença a outras situações processuais que tenham ocorrido, nestas mesmas circunstâncias. O que haverá aqui é a apensação de processos (28º CPTA). Em segundo lugar, cumpre concretizar o conceito de "mesma entidade administrativa". Para este efeito, podemos recorrer ao direito substantivo. 

O terceiro requisito reside na compatibilidade material entre as relações jurídicas ("digam respeito à mesma relação jurídica material" - 48º/1 CPTA). Este vem ser, no fundo, remeter para o direito substantivo e torna-se absolutamente indispensável, no sentido em que todas as ações devem ter conexões materiais, para que a decisão de uma possa ser estendida às restantes. Surge a questão de perceber se a figura da apensação de processos (28º CPTA) também pode ser aqui invocada, já que a identidade da relação jurídica material é também um pressuposto de aplicação deste instituto. Os Professores CARLA AMADO GOMES e DIOGO CALADO fazem esta nota e diferenciam o âmbito de aplicação do 28º e do 48º do CPTA. A solução apresentada pelos autores fundamenta-se no facto de que, para aplicarmos o 48º CPTA é preciso que haja, no mínimo, onze processos sobre a mesma relação jurídica material, privilegiando-se a aplicação deste instituto. Caso haja dez ou menos ações relativas à mesma relação jurídica material, nesse caso aplicaremos a apensação de processos, de acordo com o artigo 28º CPTA. 

O último requisito remete para a aplicação das mesmas regras de direito (48º/1 CPTA). Deverão ser aquelas que o juiz entenda dever aplicar, para a resolução do caso e nunca aquelas indicadas pelas partes nas suas alegações (de acordo com o 5º/3 CPC). O juiz deve decidir se vai ser com base numa determinada norma, que se vai resolver todas as situações de facto, que os restantes processos documentam. 

2) Do procedimento

Verificados os requisitos supracitados, ouvidas todas as partes, o tribunal deve determinar que seja dado andamento a apenas um daqueles processos e, que os demais sejam suspensos. A ação (ou ações) selecionada (s) devem revestir o carácter de urgência constante no artigo 36º/4 CPTA, tal como o 48º/8 CPTA vem remeter. 

Feito este caminho, as partes ainda detêm um momento onde podem discutir de facto e de direito, questões relativas ao seu processo, nomeadamente perceber se este deve estar inserido neste instituto e as possíveis consequências processuais, que isso pode acarretar. 

Decorrido o prazo de pronuncia das partes, deverá ser declarada a verificação de uma situação de massificação processual e decidir, por via de despacho fundamentado, que processo deverá ser selecionado para a apreciação da decisão. MARIO ESTEVES OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES OLIVEIRA entendem que, para esta seleção, devem ser atendidos os seguintes elementos: âmbito das questões de facto e de Direito, tendo em conta a petição inicial com a fundamentação mais densa; a data de entrada em juízo dos processos, devendo o primeiro a ser proposto, ser o escolhido; ao maior numero de contrainteressados possível; o valor estabelecido na petição inicial, devendo ser escolhido o de maior expressão económica; e, aquele que for acompanhado de advogado mais experiente, no âmbito do direito administrativo.  Quanto a este último elemento, com o devido respeito, não nos parece atender e, por isso, acompanhamos WLADIMIR BRITO nesta matéria, no sentido em que isso implicaria uma decisão prévia sobre a experiência dos vários advogados, pelo que faz sentido excluir este critério de seleção. 

Constituindo-se a massificação processual, tal como referimos acima os artigos 36º/4 e 48º/8 CPTA são acionados, entrando no âmbito dos processos urgentes, levando a que os prazos previstos para os processos impugnatórios (58º; 85º-A/2; 94º e 147º CPTA) sejam reduzidos a metade. 

 Cumpre mencionar que a fase de seleção dos processos piloto, que terão a sua decisão estendida aos demais processos suspensos, é uma das mais importantes, se não a mais importante fase deste procedimento. A decisão deverá ser capaz de ilustrar a maior parte de elementos de facto e de Direito, sem que os particulares, na decisão, tenham a nítida sensação de terem tido os seus direitos processuais defraudados, diga-se por exemplo o princípio da igualdade e o princípio da tutela jurisdicional efetiva, que iremos abordar em momento posterior. 

2.1) Pendencia dos processos num único Tribunal

O Juiz Presidente do tribunal por onde ocorrem esses processos deve:

Ter presente se todos preenchem os requisitos legais, nomeadamente se todos podem ser decididos, de acordo com a aplicação da mesma norma, para que se justifique declarar a massificação processual (48º/1 CPTA). 

Feita a declaração de massificação processual, deve ser dado andamento a um dos processos e os demais devem ser suspensos, até mesmo aqueles que venham a ser intentados na pendencia do processo selecionado (48º/2 CPTA). 

 No seguimento destas questões iniciais, o 41º/2 ETAF atribui a um tribunal coletivo formado por todos os juízes do Tribunal, competência para julgar o processo selecionado, pelo que este Tribunal deve ser constituído por despacho do presidente do Tribunal de círculo. 

Por conseguinte, o Tribunal deve ordenar a notificação de autores e contrainteressados, nos demais processos, e de submeter esses processos ao regime de tramitação previsto no 48º CPTA. 

Para efeitos de recurso, estabelece o 48º/5 CPTA: "Das decisões de suspensão de tramitação ou de apensação de processos, podem as partes interpor, no prazo de 15 dias, recurso com efeito devolutivo com fundamento na ausência de qualquer dos pressupostos referidos no n.º 1". 

 Com o processo selecionado julgado e proferida a decisão, o Tribunal coletivo é incumbido de ordenar a notificação desta decisão aos autores e contrainteressados, nos processos suspensos e da própria extensão, a estes processos, dos efeitos da sentença, para os efeitos que o 48º/9 CPTA prevê. 

2.2) Pendência dos processos em vários Tribunais 

Ocorrendo este procedimento em mais de dez pendências, em diversos tribunais, o impulso para o procedimento descrito no 48º CPTA, cabe ao Presidente do Tribunal ou a qualquer das partes. Em situações de processos em vários Tribunais vai caber ao Presidente do Supremo Tribunal Administrativo, a pedido do Presidente do Tribunal de Círculo ou de qualquer uma das partes, reconhecer a existência de uma situação de massificação processual e, consequentemente, determinar a submissão dos referidos processos, ao regime presente no 48º CPTA (neste caso ver os números 6 e 7, do artigo 48º CPTA). 

3) Desafios 

O mecanismo que nos propusemos trabalhar, levanta alguns problemas implícitos. 

 Por um lado, surge a questão de percebermos de que modo é que a seleção de processos piloto vai operar. Por outro lado, havendo um processo cuja decisão se vai estender aos demais suspensos, o juiz deve salvaguardar os princípios da igualdade, da tutela jurisdicional efetiva e da garantia de um processo equitativo. 

A decisão de mérito de um processo-modelo vai acabar por estar nas mãos de um poder puramente discricionário do juiz, evidenciado sobretudo pela utilização de critérios indeterminados, o que pode suscitar uma dúvida relativa à parcialidade dos tribunais. Cabe ainda ao juiz, assegurar, através da decisão de mérito do processo-modelo, que este processo selecionado sirva, efetivamente, a todos os restantes processos de modo que esta figura do 48º CPTA não seja uma "pura perda de tempo", para as restantes partes envolvidas no processo. Este entendimento foi sublinhado pelos autores MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA. 

Por outro lado, JOÃO TIAGO SILVEIRA entende que este mecanismo é uma forma de promover a uniformidade jurisprudencial e a celeridade processual, no sentido em que o juiz apenas precisa de apreciar um processo, para a decisão se estender aos demais. Neste sentido, é a partir da própria uniformidade jurisprudencial que o autor entende que a principal função do 48º CPTA está relacionada com a prossecução do princípio da igualdade. 

Relativamente ao princípio da tutela jurisdicional efetiva, CARLA AMADO GOMES considera que a possibilidade de recurso da decisão de suspensão de tramitação, que havia sido introduzida em 2015, honra este princípio, pois garante a revisibilidade de uma apreciação que, caso se viesse a revelar inútil para a decisão do processo suspenso, constituiria uma violação do direito a uma decisão jurisdicional em prazo razoável (porque o tempo perdido não é reconquistado através da extensão dos efeitos da decisão emitida no processo piloto). 

3.1) Recurso- o verdadeiro desafio 

De acordo com o artigo 48º/9 CPTA os autores de processos suspensos podem interpor recurso de decisão final, proferida no processo selecionado, antes da decisão ser estendida ao seu processo. 

 Sucede que, à data da suspensão de cada um dos processos, não era ainda cognoscível a decisão final a proferir nos processos selecionados, nem os respetivos efeitos jurídicos e, ademais, que, na ausência de iniciativa processual por parte dos interessados, tais efeitos lhes serão automaticamente estendidos, por força do disposto no artigo 48º/10, do CPTA. Nessa medida, o ordenamento jurídico confere-lhes um direito de defesa, de natureza excecional, consubstanciado no exercício do contraditório, igualmente de carácter excecional, o qual apenas pode ser exercido através de recurso, atenta a circunstância de já ter sido proferida sentença. 

Antes de tais efeitos serem estendidos aos processos suspensos, os autores destes processos são investidos de um direito de defesa de natureza excecional, destinado a reagir contra os efeitos de uma sentença que reputam de ilegal e cuja aplicação às respetivas situações jurídicas podem resultar automaticamente da lei, caso se mantenham inertes. O legislador admite que o exercício desse direito se concretize através da interposição de recurso de apelação. Contudo, apenas após a notificação da decisão é que os autores passam a conhecer, de forma efetiva, os efeitos dessa sentença nas suas situações jurídicas substantivas, sendo somente a partir desse momento que ficam em condições de exercer aquele excecional direito de defesa, pela única via processualmente admissível de impugnação de uma decisão já proferida: o recurso. 

Assim, revelar-se-ia anómalo admitir a interposição de recurso de uma decisão que não foi proferida no âmbito de determinado processo, nem a este ainda foi aplicada. Do mesmo modo, careceria de sentido conferir aos autores dos processos suspensos a faculdade de recorrer da sentença proferida no processo selecionado antes de os respetivos efeitos terem sido formalmente estendidos a cada um daqueles processos. Todavia, não é menos anómalo impor aos autores dos processos suspensos, os efeitos de uma decisão proferida num processo em cuja tramitação não intervieram e no qual, por conseguinte, não lhes foi assegurado o exercício do direito de defesa através do contraditório. 

Perante esta dupla anomalia, o legislador, tentando assegurar o princípio do contraditório, confere aos autores dos processos suspensos a faculdade de se defenderem mediante a interposição de recurso ordinário, faculdade essa que lhes é reconhecida por se considerar que, de forma igualmente excecional, se encontra suspenso o exercício normal do contraditório e do direito de defesa. 

 O nº11, do artigo 48º CPTA dispõe o seguinte: "Quando mereça provimento, o recurso previsto no n.º 9 produz efeitos apenas na esfera jurídica do recorrente". Está aqui em causa um total esvaziamento da uniformidade jurisprudencial e da justiça equitativa, no sentido em que, em última instância, vão ser concedidas soluções diferentes a "casos iguais". De acordo com os efeitos dos recursos, podem daqui resultar decisões pouco uniformes.

4) Conclusões  

Por aquilo que tem vindo a ser exposto, cremos que este instituto afeta princípios nevrálgicos do processo. O processo equitativo e a igualdade não devem ser colocados em causa, quando o cerne do problema está na ineficaz capacidade que os tribunais administrativos portugueses têm em lidar com situações de massificação processual. 

 A desburocratização tentada pelo legislador veio suprimir o acesso a uma tutela jurisdicional e ao contraditório. Vejamos: o verdadeiro direito de defesa concedido só pode ser utilizado em cede de recurso, ou seja, quando já foi proferida sentença, o que nos leva a concluir que os direitos de defesa e de prova do requerente foram completamente postos de parte. 

Discordamos, por isto, com a devida vénia, de VASCO PEREIRA DA SILVA ao sustentar que este é um instrumento processual que em nada prejudica a proteção individual dos sujeitos intervenientes, ao afirmar: "(…) Protecção conjunta dos sujeitos intervenientes nos processos de massa que é não só a solução mais eficiente do ponto de vista do funcionamento dos tribunais, como também em nada prejudica a protecção individual de cada um deles (…)". 

Referências bibliográficas: 

Wladimir Brito, lições de direito processual administrativo, 4ª ed., coimbra,2021.

Rodrigo Esteves Oliveira e Mário Esteves Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos- volume I Estudos dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Almedina, 2004.

Carla Amado Gomes e Diogo Calado, "o regime de seleção de processos com andamento prioritário", comentários à legislação processual administrativa, vol 1, pp 1036 e 1037.

SILVEIRA, João Tiago Valente de Almeida - Mecanismos de agilização processual e princípio da tutela jurisdicional efetiva no contencioso administrativo: Tese de Doutoramento em Direito na especialidade em Ciências-Jurídico Políticas (não publicada) Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2016.

GOMES, Carla Amado – O regime da seleção de processos com andamento prioritário na revisão de 2019, in Revista Eletrónica de Direito Público, Vol. 6 N.º 3, dezembro 2019.

Silva, Vasco Pereira da – O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Reimpressão da 2.ª Edição de 2009. 

Tutela Urgente

Beatriz Corrêa, nº de aluna 67774

No contexto do contencioso administrativo, a tutela urgente apresenta-se como um instrumento processual da primeira linha para assegurar que os direitos dos cidadãos sejam efetivamente protegidos com rapidez necessária quando confrontados com atuações da Administração Publica que exigem uma reação jurisdicional célere, ou mais célere do que aquilo que tem ocorrido. A sua razão de ser radica precisamente na necessidade de garantir que o decurso normal do tempo não compromete a utilidade de decisão, nem coloca em risco as situações jurídicas que reclamam resolução urgente.

Existe uma relação de proximidade entre a tutela urgente e a tutela cautelar, na medida em que ambas foram concebidas com o propósito de oferecer respostas rápidas, de forma a procurar evitar a demora inerente ao processo judicial comum acabe por tornar inútil a proteção jurisdicional.

Contudo, apesar dessa proximidade funcional, existe uma diferença estrutural decisiva: enquanto a tutela cautelar se limita a prevenir, assegurar ou conservar a situação jurídica are que seja proferida uma decisão definita, as formas de tutela urgente acabam por conduzir diretamente à decisão de mérito, resolvendo de imediato o litígio principal.

Desta forma, a tutela urgente não se reduz a uma proteção instrumental, a mesma procura, desde logo, resolver o conflito substancial que opõe o cidadão cujos direitos serão protegidos à Administração.

O Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) identifica cinco situações específicas que justificam o acionamento deste regime célere. O legislador reconheceu que, em determinadas matérias, a efetividade da tutela jurisdicional depende essencialmente de uma resposta imediata, razão pela qual estabeleceu processos com tramitação simplificada ou claramente acelerada, concebidos para permitir uma decisão rápida sobre o mérito da causa. Não se trata de meros incidentes processuais, mas sim de verdadeiras formas especiais de processo.

É por esse motivo que o artigo 36º, nº1, do CPTA qualifica expressamente tais formas como "processos urgentes", permitindo que lhes seja aplicado o regime previsto nos nºs 2 e 3 do mesmo artigo e, adicionalmente, o disposto no artigo 147º, relativo ao processamento prioritário destes litígios. Esta qualificação tem importantes consequências práticas, como a abreviação de prazos, a simplificação de atos processuais e a prioridade na tramitação.

Segundo a análise do Senhor Professor Mário Aroso de Almeida no seu manual, estas cinco formas urgentes recaem sobre matérias muito específicas do contencioso administrativo todas elas particularmente sensíveis ao fator tempo. As mesmas são:

i. Questões do contencioso eleitoral cuja competência é atribuída à jurisdição administrativa (art.98º)

ii. Litígios respeitantes a procedimentos de massa (art.99º)

iii. Atos praticados no âmbito dos procedimentos de formação de certos tipos de contratos (art.100º a 103º-B)

iv. Pedidos de Intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões (arts.104º a 108º)

v. Pedidos de Intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias (109º a 111º).

Contencioso eleitoral (art.98º)

O CPTA procedeu à autonomização desta forma processual, qualificando-a como meio urgente e principal, tal como resulta dos artigos 97º, nº1, alínea a), e 98º. A razão desta autonomização prende-se com a necessidade de assegurar a utilidade prática das decisões judiciais e de garantir uma tutela efetiva dos interessados, uma vez qye a morosidade típica dos processos eleitorais poderia comprometer totalmente a eficácia das sentenças.

A presente ação incide sobre eleições relativas a entidades integradas na Administração pública e submetias à jurisdição administração, desde que a apreciação não esteja atribuída a outra jurisdição. Inclui, assim, a designação de titulares dos órgãos administrativos eletivos de pessoas coletivas públicas, conforme decorre do artigo 97º, nº1, do CPTA e do artigo 4º, nº1, alínea m) do ETAF.

Importa sublinhar que o contencioso eleitoral n\ao se circunscreve ao momento estrito do ato eleitoral. Pelo contrário, o âmbito da ação acaba por ser mais abrangente, contemplando também questões relacionadas com o respetivo procedimento. O art. 98º, nº3 do CPTA explica esta abrangência ao referir que nela se incluem "os atos relativos à exclusão, inclusão ou omissão de eleitores ou elegíveis nos cadernos eleitorais, bem como qualquer ato eleitoral praticado no âmbito de procedimentos encadeados".

A legitimidade ativa é conferida exclusivamente aos eleitores e elegíveis, incluindo aqueles cuja inscrição tenha sido omitida nos cadernos ou listas eleitorais. O prazo para deduzir a ação é de sete dias, contados a partir do momento em que seja possível o conhecimento do ato ou da omissão a impugnar, de acordo com os n.os 1 e 2 do artigo 98.º do CPTA. A tramitação processual segue o regime estabelecido no Capítulo III do Título II, abrangendo ainda as especificidades previstas nos n.os 4 e 5 do artigo 98.º.

Contencioso dos procedimentos de massa (art. 99º)

O regime relativo aos procedimentos de massa configura uma forma de processo urgente introduzida pela revisão do CPTA, destacada nos artigos 97.º e 99.º. A finalidade desta forma especial de processo reside em proporcionar uma resposta célere e articulada a litígios emergentes de procedimentos com um número muito significativo de participantes, como concursos públicos de recrutamento ou a realização de provas e exames, cuja natureza massificada exige soluções processuais ajustadas.

A instituição deste processo urgente fundamenta-se na necessidade de adaptar o contencioso administrativo à litigância de massa, de promover uma maior rapidez na decisão judicial e de assegurar um tratamento uniforme de situações semelhantes, reforçando a coerência jurisprudencial e evitando decisões contraditórias perante casos essencialmente idênticos.

O objeto deste mecanismo abrange ações que visem reagir contra atos administrativos, ou omissões, praticados no âmbito de concursos de pessoal, provas de avaliação ou outros procedimentos de recrutamento, desde que estes envolvam pelo menos cinquenta participantes, conforme o critério fixado no artigo 99.º, n.º 1, do CPTA.

O prazo para apresentar a ação é de um mês, devendo esta ser interposta no tribunal correspondente à sede da entidade demandada, como decorre do artigo 99.º, n.º 2. O artigo 99.º, n.º 4, consagra ainda um regime de apensação obrigatória, desde que verificadas as condições ali previstas, garantindo a unidade de apreciação judicial. Quanto aos prazos de tramitação, estes são regulados pelos nº 5 e 6 do mesmo artigo, estabelecendo-se uma disciplina processual especialmente acelerada, adequada à natureza urgente e massificada deste tipo de litígios.

Contencioso pré-contratual (art.100º)

O contencioso pré-contratual configura uma forma especial de processo urgente que responde à necessidade de harmonizar os interesses públicos prosseguidos pela Administração com os interesses privados dos particulares que participam nos procedimentos de contratação pública. O seu enquadramento normativo encontra-se nos artigos 100.º e seguintes do CPTA e visa assegurar que a formação dos contratos públicos decorra segundo princípios de legalidade, transparência, igualdade e concorrência, garantindo simultaneamente a celeridade do procedimento e a estabilidade das relações contratuais que dele resultam.

Esta modalidade processual incide sobre a apreciação da legalidade de atos e decisões administrativas praticados no contexto da formação de contratos individualmente determinados. O contencioso pré-contratual permite não apenas a impugnação desses atos, mas também a formulação de pedidos condenatórios dirigidos à Administração, quando se revele necessário assegurar a reposição da legalidade violada. O respetivo objeto pode ainda abranger a impugnação direta das peças do procedimento, como programas de concurso ou cadernos de encargos, nos termos expressamente consagrados no artigo 103.º, n.º 1, do CPTA.

As ações devem ser intentadas no prazo de um mês, contando-se este nos termos gerais, não estando prevista qualquer limitação específica quanto à legitimidade ativa, o que reforça a amplitude da tutela jurisdicional nesta matéria. A tramitação do processo segue, em regra, o regime constante do Capítulo III do Título II do CPTA, sendo, todavia, complementada pelas particularidades previstas no artigo 102.º, que consagra prazos especialmente reduzidos e admite a concentração dos atos processuais numa única audiência pública, em nome da celeridade e da economia processual.

É ainda de salientar a possibilidade de ampliação do objeto do processo, permitindo que, em determinadas circunstâncias, a ação passe a abranger a impugnação do contrato entretanto celebrado. Paralelamente, o juiz dispõe da faculdade de não proferir a decisão de mérito nos termos requeridos pelo autor quando se verifique uma impossibilidade absoluta de satisfação do interesse substancial em causa, podendo, nesse caso, convidar as partes a chegar a acordo quanto à indemnização devida, como forma alternativa de tutela jurisdicional efetiva.

No domínio do contencioso pré-contratual urgente, assume particular importância o regime do efeito suspensivo automático. A propositura da ação no prazo de 10 dias produz automaticamente a suspensão do ato de adjudicação nos contratos sujeitos a publicação oficial no Jornal da União Europeia, ou seja, naqueles em que está em causa a concorrência ao nível europeu. A razão de ser deste regime reside no facto de, uma vez intentada a ação, o ato de adjudicação ficar imediatamente suspenso até decisão final, impedindo a entidade adjudicante de celebrar o contrato enquanto o litígio não for resolvido, garantindo assim que o contrato venha a ser celebrado com o concorrente que efetivamente tenha direito à adjudicação.

Este prazo de 10 dias corresponde ao denominado período de stand still: após a adjudicação, a entidade adjudicante fica impedida de celebrar o contrato durante esse intervalo temporal, permitindo aos concorrentes ponderar e eventualmente impugnar a decisão. Se a ação for proposta dentro desse prazo, o efeito suspensivo automático verifica-se; se for intentada apenas após o decurso do stand still, tal efeito já não se produz.

Caso o contrato fique suspenso, a entidade adjudicante pode requerer o levantamento desse efeito suspensivo, dispondo o autor de 7 dias para responder. Trata-se de um incidente em que a entidade demandada deve demonstrar que a manutenção da suspensão é gravemente prejudicial para o interesse público. O juiz deve decidir no prazo máximo de 10 dias. Exemplificativamente, num contrato de fornecimento de serviços essenciais, como internet, a suspensão pode ser gravemente lesiva para o interesse público, justificando uma decisão célere quanto ao levantamento do efeito suspensivo.

O artigo 103.º-A, n.º 3, do CPTA veio corrigir situações que poderiam revelar-se excessivas ou inconstitucionais, reconhecendo a necessidade de permitir diligências instrutórias, uma vez que a produção de prova exclusivamente documental pode ser insuficiente em determinados casos.

Este regime distingue-se claramente do previsto no artigo 128.º do CPTA. Enquanto o artigo 103.º-A consagra um verdadeiro efeito suspensivo automático, cujo levantamento depende sempre de decisão judicial, o artigo 128.º admite que a suspensão automática da eficácia do ato administrativo possa ser afastada mediante a apresentação de uma resolução fundamentada pela Administração ou pelo réu. O problema reside no facto de essa resolução não ser objeto de apreciação judicial imediata, permitindo à Administração neutralizar, com facilidade, o efeito suspensivo. Vasco Pereira da Silva considera este regime inconstitucional, por permitir que seja o próprio réu a decidir sobre a existência de grave prejuízo para o interesse público. O Tribunal de Justiça da União Europeia entendeu, aliás, que este mecanismo apenas cria uma aparência de efeito suspensivo, não cumprindo plenamente as exigências do Direito da União, o que justificou a introdução do regime específico do artigo 103.º-A no contencioso pré-contratual.

Incidentes específicos do contencioso pré-contratual urgente

O CPTA prevê dois incidentes próprios desta forma processual: o levantamento do efeito suspensivo automático (art. 103.º-A) e a atribuição de medidas perentórias ou provisórias (art. 103.º-B).

O incidente de levantamento do efeito suspensivo automático pode ser deduzido pela entidade demandada ou pelos contrainteressados, sem sujeição a prazo específico, em qualquer momento até ao encerramento da discussão da causa. Visa demonstrar que a celebração ou execução do contrato é gravemente prejudicial para o interesse público ou que a manutenção da suspensão gera consequências manifestamente desproporcionadas para outros interesses envolvidos. Não se trata de um simples ato processual inserido na tramitação normal, mas de uma iniciativa autónoma que desencadeia um incidente próprio, apenas sujeito a prazo quando a lei o determine expressamente.

Já o incidente de atribuição de medidas provisórias, previsto no artigo 103.º-B, destina-se aos casos em que a propositura da ação não produz efeito suspensivo automático ou em que esse efeito tenha sido levantado. O seu objetivo é prevenir o risco de criação de uma situação de facto consumado ou de impossibilidade de retomar o procedimento pré-contratual em condições úteis, permitindo ao juiz determinar medidas destinadas a preservar a utilidade da decisão final. Desde a revisão de 2015, deixou de ser admissível, no contencioso pré-contratual urgente, o recurso às providências cautelares previstas nos artigos 112.º e seguintes do CPTA, sendo estas substituídas pelo incidente de medidas provisórias, que corre nos próprios autos e cuja tramitação é fixada pelo juiz, de forma flexível, em função da urgência e complexidade do caso, sempre com respeito pelo contraditório. A decisão assenta num critério de ponderação de prejuízos, nos termos do artigo 103.º-B, n.º 3, em moldes semelhantes aos previstos no artigo 132.º, n.º 4.

Pressupostos do levantamento do efeito suspensivo

Tal como sucede no âmbito das providências cautelares, o levantamento do efeito suspensivo automático depende da demonstração, pelos requerentes, de um periculum in mora, isto é, de que a demora do processo, associada à manutenção da suspensão, causa graves prejuízos. Assim, não pode haver levantamento do efeito suspensivo se da demora não resultarem danos significativos para o interesse público ou para outros interesses relevantes.

Segundo Mário Aroso de Almeida, para que o levantamento seja admissível com fundamento em grave prejuízo para o interesse público, é necessário que, após ponderação de todos os interesses suscetíveis de serem afetados, se conclua que os danos para o interesse público decorrentes da manutenção da suspensão são substancialmente superiores aos prejuízos que o levantamento causaria ao impugnante. A gravidade do prejuízo não deve, portanto, ser avaliada em termos absolutos, mas de forma relativa, exigindo-se uma ponderação equilibrada e comparativa dos interesses em presença.

Intimações

As intimações previstas no CPTA configuram formas processuais urgentes de natureza condenatória, dirigidas essencialmente à Administração Pública (e, em certos casos, a particulares em relações jurídico-administrativas), com o objetivo de a compelir à adoção de comportamentos juridicamente devidos ou à prática — ou abstenção — de atos administrativos. Tratam-se de mecanismos centrais de tutela jurisdicional efetiva, especialmente vocacionados para situações em que o decurso do tempo pode comprometer direitos fundamentais ou o acesso à informação administrativa.

i. Intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões

Esta intimação, que inicialmente era concebida como um meio acessório, assumiu hoje a natureza de uma verdadeira ação administrativa urgente principal. A sua função primordial consiste em assegurar o exercício efetivo do direito de acesso à informação administrativa, podendo ser utilizada sempre que a Administração não satisfaça pedidos de informação, consulta de documentos ou emissão de certidões que lhe sejam dirigidos.

Este meio processual pode igualmente ser mobilizado como instrumento preparatório de uma futura impugnação administrativa ou jurisdicional, na medida em que permite ao interessado obter os elementos necessários para a defesa dos seus direitos.

A legitimidade ativa pertence aos titulares do direito à informação administrativa, bem como ao Ministério Público. Do lado passivo, a ação pode ser intentada contra pessoas coletivas de direito público, Ministérios ou Secretarias Regionais. O prazo para a propositura da intimação é de um mês.

A tramitação encontra-se densamente simplificada e regulada nos artigos 104.º a 108.º do CPTA, destacando-se o disposto no artigo 107.º, que prevê uma sequência processual particularmente célere: apresentação da petição inicial, contestação no prazo de 10 dias e decisão judicial no prazo de 5 dias. Em caso de incumprimento da intimação, o juiz pode determinar a aplicação de sanções pecuniárias compulsórias e, nos termos do artigo 108.º, n.º 2, desencadear a instauração de procedimento criminal pelo crime de desobediência qualificada.

ii. Intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias

A intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias foi instituída por imperativo constitucional, encontrando fundamento direto no artigo 20.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa. Trata-se de um meio processual excecional, destinado a assegurar tutela jurisdicional efetiva em situações em que esteja em causa o exercício direto e imediato de direitos fundamentais dos cidadãos.

O recurso a esta intimação está condicionado à verificação de uma urgência qualificada, isto é, à necessidade de uma decisão rápida para evitar a lesão grave ou a inutilização prática do direito em causa. Além disso, nos termos do artigo 109.º, n.º 1, parte final, do CPTA, este meio só pode ser utilizado quando não seja possível obter proteção adequada através de providência cautelar.

A legitimidade ativa pertence aos titulares dos direitos, liberdades e garantias afetados, podendo igualmente ser exercida através da ação popular. A legitimidade passiva não se limita à Administração Pública, abrangendo também particulares — incluindo concessionários — que intervenham numa relação jurídico-administrativa.

O pedido formulado visa, em regra, a condenação da entidade demandada à adoção de um comportamento positivo ou negativo. Em determinadas situações, o juiz pode mesmo substituir-se à Administração na prática de atos administrativos estritamente vinculados, assegurando assim a efetividade da tutela jurisdicional. Acresce que as decisões de improcedência são sempre suscetíveis de recurso, independentemente do valor da causa ou da sucumbência.

A tramitação desta intimação é de "geometria variável" e encontra-se condensada no artigo 110.º do CPTA. Após a apresentação da petição inicial, o juiz profere um despacho inicial que assume um papel central, definindo a tramitação adequada ao grau de urgência do caso concreto. O artigo 110.º-A admite ainda a convolação da intimação numa providência cautelar, quando tal se revele mais ajustado à tutela pretendida.

Tem sido debatida, na doutrina e na jurisprudência, a questão da possibilidade de anulação de atos administrativos no âmbito destas intimações. A redação dos artigos 109.º e 111.º do CPTA não é inteiramente clara, parecendo apontar sobretudo para a condenação à adoção de comportamentos. Parte da jurisprudência entendeu, em determinado momento, que estas intimações não poderiam servir para invalidar atos administrativos; contudo, tal interpretação tem sido criticada. Diogo Calado sustenta que a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias pode, efetivamente, ter por objeto a impugnação de atos administrativos, podendo a decisão judicial conduzir à respetiva invalidação. Esta leitura é reforçada pelo próprio texto constitucional, que impõe a existência de um meio processual eficaz destinado a reagir contra violações de direitos fundamentais.

Regime processual das intimações e distinção face à ação administrativa urgente

Embora constituam processos urgentes principais, destinados a obter uma decisão definitiva sobre o mérito da causa, as intimações distinguem-se das ações administrativas urgentes. Com efeito, enquanto estas seguem, com adaptações, o regime da ação administrativa comum (art. 97.º do CPTA), as intimações dispõem de uma tramitação própria e autónoma, regulada especificamente nos artigos 104.º e seguintes do CPTA, não existindo qualquer norma de remissão para a aplicação subsidiária das regras da ação administrativa.

Esta autonomia processual tem consequências relevantes, designadamente ao nível da cumulação de pedidos. Nos termos do artigo 4.º, n.º 3, do CPTA, não é admissível cumular, por exemplo, um pedido indemnizatório com uma intimação para a prestação de documentos, uma vez que as intimações não seguem uma forma de processo compatível com a complexidade de uma ação indemnizatória. As diferentes formas de processo são, neste ponto, incompatíveis.

Bibliografia:

Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 4ª edição, 2020

Andrade, José Carlos Vieira de, A Justiça Administrativa, Almedina, 13ª edição, 2014

Silva, Vasco Pereira da, O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina,2ª edição

Processo Administrativo em Portugal

Beatriz Corrêa, nº de aluna 67774

O modelo administrativo atualmente vigente em Portugal distingue-se de forma significativa daquele que surgiu com a consolidação do Estado Administrativo. A sua configuração atual resulta de um longo processo evolutivo, marcado por influências externas e por sucessivas adaptações às exigências político-jurídicas de cada época. Torna-se, assim, essencial analisar a evolução histórica do processo e do contencioso administrativo, bem como o impacto que diferentes modelos exerceram sobre o ordenamento jurídico português.

Numa fase inicial, a justiça administrativa era entendida como o conjunto de garantias atribuídas aos particulares contra atuações ilegítimas da Administração suscetíveis de lesar direitos ou interesses juridicamente protegidos. Esta conceção, de natureza essencialmente garantística, encontra-se hoje superada, uma vez que a atuação administrativa não se limita à mera defesa dos direitos dos particulares. Tal entendimento surgiu historicamente como reação a um Estado fortemente centralizado, visto como potencial ameaça às liberdades individuais. Ainda assim, a preocupação com a tutela dos direitos dos cidadãos permanece central no modelo atual, conforme resulta expressamente do artigo 268.º, n.os 4 e 5, da Constituição da República Portuguesa.

Segundo Vieira de Andrade, a justiça administrativa deve ser entendida como um conjunto institucional, normativamente organizado, destinado à resolução de questões de direito administrativo emergentes de relações jurídico-administrativas, cuja apreciação é atribuída por lei à jurisdição administrativa, sendo decididas através de um processo próprio. Esta definição traduz um alargamento do âmbito do contencioso administrativo, reforçando a sua natureza jurisdicional e afastando uma visão meramente administrativa do controlo da atuação do Estado.

Do ponto de vista histórico, o desenvolvimento do contencioso administrativo encontra-se intimamente ligado à afirmação do princípio da separação de poderes e do princípio da legalidade administrativa. Tal não significa que, em períodos anteriores, não existissem mecanismos de justiça administrativa. Durante a Idade Média, verificou-se uma tentativa de assegurar alguma imparcialidade decisória através de órgãos com funções jurisdicionais aparentemente autónomas, embora, na prática, permanecessem sob controlo do poder central. Ainda assim, já se admitia a prática de atos administrativos desde que não afetassem direitos dos particulares; quando tal sucedia, intervinham essas entidades com competências específicas.

Num período posterior, designado por pós-liberal ou Estado Moderno, mantém-se a subordinação do poder a regras e princípios jurídicos, acentuando-se a preocupação com a proteção dos direitos dos particulares e com a garantia do seu acesso à justiça. Paralelamente, afirma-se de forma clara que a atividade administrativa do Estado deve orientar-se pela prossecução do interesse público, princípio que viria a ser consagrado no artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa.

No que respeita especificamente ao modelo português, é possível identificar três grandes fases na evolução do contencioso administrativo. A primeira fase, que decorre entre 1832 e 1924, é fortemente influenciada pelo modelo francês resultante da Revolução Liberal de 1789. Ao nível local, os litígios emergentes da atividade administrativa eram atribuídos a órgãos administrativos de decisão, como os Conselhos de Distrito e os Conselhos de Prefeitura. Estes órgãos acumulavam funções consultivas e decisórias, funcionando, na prática, como verdadeiros tribunais, embora fora da ordem judicial, sendo a sua competência atribuída pelo Governo.

Ao nível central, vigorava um modelo de administração mitigada, caracterizado pela possibilidade de recurso hierárquico em processos jurisdicionalizados, com intervenção consultiva obrigatória do Conselho de Estado ou do Supremo Tribunal Administrativo, estando a decisão final sujeita a homologação governamental assinada pelo Chefe de Estado. Este modelo revela já uma preocupação com o acesso dos particulares à justiça e com a possibilidade de defesa dos seus direitos face à atuação administrativa. Trata-se, assim, de um sistema misto, de predominância administrativista, ainda que mitigada.

Durante este período, o contencioso-regra correspondia ao recurso de anulação de atos administrativos, sendo o contencioso de plena jurisdição apenas admitido em matérias muito limitadas. Esta limitação verificava-se quer no plano substantivo, através da restrição dos meios de acesso, quer no plano processual, no que respeita à tutela efetiva dos particulares. Deste modo, e atendendo à predominância do recurso de anulação, os particulares viam-se frequentemente obrigados a ficcionar a existência de um ato administrativo para poderem recorrer aos órgãos de controlo. Na ausência desse ato, restava-lhes recorrer aos tribunais judiciais com competência residual.

A segunda fase, compreendida entre 1930 e 1976, corresponde ao desenvolvimento de um modelo assente em tribunais administrativos. O contencioso administrativo passa a ser exercido, a nível local, pelas auditorias administrativas e, a nível central, pelo Supremo Tribunal Administrativo. Estes órgãos eram concebidos como independentes, embora não integrados plenamente na ordem judicial comum. A sua natureza jurídica foi objeto de divergência doutrinária, defendendo Freitas do Amaral, Marcello Caetano e Vasco Pereira da Silva que se tratava de órgãos de natureza administrativa, enquanto Afonso Queiró e Rui Machete sustentavam a sua natureza jurisdicional.

As dúvidas quanto a esta qualificação assentavam essencialmente em dois aspetos fundamentais. Por um lado, a dependência governamental resultante do facto de a nomeação dos juízes ser efetuada pelo Governo. Por outro, a eficácia limitada das decisões proferidas por estes tribunais, uma vez que, em determinados casos, o Governo podia optar pela solução menos gravosa para a prossecução do interesse público, designadamente quando estivessem em causa prestações de facto.

A terceira fase inicia-se com a aprovação da Constituição de 1976, posteriormente objeto de várias revisões, que institui um modelo claramente judicialista e um contencioso plenamente jurisdicionalizado. Os tribunais administrativos e fiscais passam a ser reconhecidos como verdadeiros tribunais, integrados na ordem judicial, nos termos do artigo 209.º, n.º 1, alínea b), da Constituição, dispondo de competência própria em matéria administrativa, conforme resulta do artigo 212.º, n.º 3. A Constituição consagra ainda garantias de autonomia destes tribunais, bem como a imparcialidade dos juízes administrativos, prevista no artigo 216.º.

Como expressão desta imparcialidade, é instituído um sistema de autogoverno da magistratura administrativa, cessando a dependência governamental anteriormente existente. A competência para a nomeação, colocação e transferência dos juízes passa a caber ao Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, nos termos do artigo 217.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

Após a revisão constitucional de 1982, iniciam-se os primeiros passos para uma reforma mais profunda do contencioso administrativo, verificando-se um alargamento do seu âmbito e uma intensificação da tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. A revisão de 1985 aprofunda esta orientação, procurando aperfeiçoar a tutela jurisdicional efetiva, através do alargamento do recurso contencioso contra atos administrativos e da eliminação das limitações ao acesso dos particulares à atividade administrativa, nomeadamente no que respeita à consulta de documentos.

A transição de um modelo de natureza mista, com pendor predominantemente objetivo, para um modelo claramente subjetivo concretiza-se com a reforma de 1997. Nesta reforma, verifica-se uma clara aposta na prossecução do interesse público na atuação administrativa, cabendo ao Estado harmonizar esse interesse com os direitos e interesses dos cidadãos. Segundo Vasco Pereira da Silva, assiste-se a um reforço da responsabilidade do Estado, que passa a poder responder perante os particulares, abandonando-se o modelo restritivo centrado exclusivamente na anulação de atos administrativos. O sistema evolui, assim, de um paradigma de sentenças meramente anulatórias para um modelo de sentenças de condenação.

A reforma de 2002/2004 veio condensar e sistematizar as alterações anteriormente introduzidas, através da aprovação do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e do Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Estes diplomas definem de forma clara o âmbito da jurisdição administrativa, consagrando definitivamente o contencioso administrativo no modelo jurisdicional português. Vieira de Andrade refere ainda as reformas de 2015 e de 2019/2020, as quais não alteraram substancialmente o âmbito da jurisdição administrativa, tendo-se limitado a corrigir deficiências de técnica legislativa e formulações menos conseguidas.

Atualmente, vigora em Portugal um modelo que acentua de forma significativa a garantia dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Contudo, essa proteção não deve ser encarada como uma limitação à atuação da Administração. O objetivo não é restringir ou densificar excessivamente a ação administrativa, mas antes orientar a conduta do Estado de forma juridicamente conforme. Impõe-se, assim, um equilíbrio entre a prossecução do interesse público e a salvaguarda dos direitos dos particulares, assente num respeito mútuo entre a Administração e os cidadãos.

Bibliografia:

Vieira de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa, 19ª edição, 2022, Almedina

Pereira da Silva, Vasco, O contencioso administrativo no divã da psicanálise, 2ª edição, 2005, Almedina

Recurso Hierárquico

Beatriz Corrêa, nº de aluna 67774

Antes da Reforma de 2015, Vasco Pereira da Silva defendeu de forma consistente a inconstitucionalidade do recurso hierárquico necessário, sustentando essa posição em quatro argumentos fundamentais. Após a referida Reforma, o Autor manteve a sua perspetiva crítica, acrescentando que o próprio legislador acabou por afastar, como regra geral, a exigência do recurso hierárquico enquanto condição de acesso à justiça administrativa.

Tradicionalmente, a distinção entre recurso hierárquico necessário e recurso hierárquico facultativo estava exclusivamente relacionada com a questão da impugnabilidade contenciosa do ato administrativo. Nos termos do artigo 167.º, n.º 1, do CPA, a exigência do recurso hierárquico necessário não afetava nem a existência do ato administrativo nem a produção dos seus efeitos jurídicos, funcionando apenas como um pressuposto processual da impugnação judicial. Assim, não se tratava de um requisito substantivo do ato, mas apenas de uma condição formal de acesso ao tribunal administrativo.

Em sentido parcialmente diverso, Freitas do Amaral e Mário Aroso de Almeida admitiam que, de forma excecional e quando expressamente previsto pelo legislador, pudessem subsistir garantias administrativas obrigatórias, como o recurso hierárquico necessário ou a reclamação necessária. Contudo, Vasco Pereira da Silva discorda desta posição, entendendo que, uma vez afastada a regra da obrigatoriedade do recurso hierárquico, a sua manutenção em casos pontuais representa uma solução materialmente inconstitucional, por violar o princípio da tutela jurisdicional efetiva.

Com a alteração introduzida no CPA em 2015, passou a prever-se que, em termos limitados e excecionais, o legislador pudesse estabelecer casos de recurso hierárquico necessário ou de reclamação hierárquica necessária. Ainda assim, Vasco Pereira da Silva sustenta que esta solução permanece inconstitucional. Acresce, segundo o Autor, que a consagração dessa exigência no CPA — e não no CPTA, diploma próprio para regular os pressupostos processuais da impugnação contenciosa — torna o recurso hierárquico necessário também ilegal, uma vez que deixou de estar expressamente previsto como pressuposto de impugnabilidade, que era a única razão que historicamente o justificava.

Para além disso, o Autor considera que estas garantias administrativas são, na prática, desnecessárias e ineficazes, uma vez que dificilmente produzem resultados úteis. Com efeito, é previsível que os órgãos administrativos chamados a reapreciar o ato — frequentemente integrados na mesma estrutura hierárquica daquele que o praticou — não alterem a decisão inicialmente adotada.

O recurso hierárquico necessário no contexto histórico do contencioso administrativo

O recurso hierárquico necessário pode ser entendido como um resquício de uma conceção anterior ao CPTA, segundo a qual os atos administrativos apenas eram suscetíveis de impugnação judicial quando fossem simultaneamente verticalmente definitivos (proferidos ou confirmados pelo órgão hierarquicamente superior máximo) e horizontalmente definitivos (último ato do procedimento). Nesta perspetiva, apenas após o esgotamento das vias administrativas internas se considerava existir um ato plenamente sindicável pelos tribunais.

Com a entrada em vigor do CPTA, em 2002, este modelo foi abandonado. Deixou de vigorar a exigência de definitividade vertical e horizontal, passando a prevalecer, por imposição constitucional, o critério do ato lesivo. Assim, a regra passou a ser a facultatividade do recurso hierárquico, permitindo ao particular optar entre recorrer à Administração ou impugnar diretamente o ato perante o tribunal administrativo.

Não obstante, subsistem situações em que legislação especial prevê a obrigatoriedade do recurso hierárquico como condição prévia de acesso à via judicial. Nestes casos, o recurso hierárquico necessário mantém-se como exceção ao regime geral. Quando tal recurso não é interposto, verifica-se a exceção dilatória prevista no artigo 89.º, n.º 4, alínea i), do CPTA, conduzindo à absolvição da instância.

Para Vasco Pereira da Silva, esta exigência continua a ser inconstitucional, por impedir a impugnação direta de atos administrativos lesivos, em violação do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Todavia, o Tribunal Constitucional ainda não declarou a inconstitucionalidade desta solução, sobretudo em virtude do efeito suspensivoassociado ao recurso hierárquico necessário. Com efeito, nos termos do artigo 189.º do CPA, a interposição do recurso suspende os efeitos do ato administrativo, pelo que, enquanto o recurso estiver pendente, o ato não produz efeitos lesivos.

Ainda assim, o Autor contrapõe que subsiste sempre um período temporal durante o qual o particular não pode recorrer ao tribunal, o que, no seu entender, compromete a efetividade da tutela jurisdicional.

Regime da suspensão dos prazos de impugnação

No âmbito das garantias administrativas, assume especial relevância o regime da suspensão dos prazos previsto no artigo 59.º, n.º 4, do CPTA. Este regime aplica-se tanto aos recursos hierárquicos necessários como aos facultativos e tem como finalidade incentivar a utilização dos meios administrativos de reação, sem prejudicar o direito de acesso aos tribunais. Como refere Paulo Otero, mesmo quando facultativo, o recurso administrativo pode revelar-se uma opção útil para o particular.

Nos termos deste regime, o prazo de três meses para a impugnação contenciosa, contado em dias corridos segundo o artigo 279.º do Código Civil (art. 58.º, n.º 1, alínea b), do CPTA), suspende-se com a apresentação de uma reclamação administrativa ou de um recurso hierárquico. O interessado pode, assim, optar entre reagir imediatamente em juízo ou recorrer previamente à Administração.

As reclamações administrativas devem ser decididas no prazo de 30 dias úteis. Se a decisão for proferida dentro desse prazo, o prazo para recorrer ao tribunal retoma a partir da notificação da decisão. Caso a Administração não decida dentro do prazo legal, o prazo de impugnação judicial reinicia-se automaticamente após o decurso dos 30 dias, por ser esse o limite máximo de decisão imposto à Administração.

A jurisprudência tem entendido que, após a suspensão, o prazo retoma a sua contagem em blocos de 30 dias, convertendo o prazo inicial de três meses em 90 dias. Assim, se antes da suspensão já tiverem decorrido alguns dias, apenas restará o número de dias necessário para completar esse total. Se a Administração decidir para além do prazo legal, por exemplo no 40.º dia útil, o prazo para recorrer ao tribunal já terá retomado no 30.º dia, não sendo afetado pela decisão tardia.

ANÁLISE CRÍTICA DO ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE 15-11-2015, PROC. N.º 01018/15: CONTRA-INTERESSADOS

Bruna Martins n.º68008

INTRODUÇÃO:

No presente trabalho proponho-me a analisar criticamente o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 15-11-2015 (Proc. n.º01018/15, Relator Costa Reis) que versa sobre a figura dos contra-interessados e a sua aplicação prática. Será promovida uma reflexão crítica sobre as decisões das instâncias judiciais, apreciando a sua atuação e as respectivas fundamentações.

No âmbito da disciplina de Contencioso Administrativo e Tributário a escolha do referido acórdão permite aprofundar o estudo da referida figura e perceber a sua aplicação prática (matéria retratada no caso prático n.º6 debatido e resolvido em sede de aula prática).

1. Enquadramento breve do caso

A… L.da, intentou, no TAF de Mirandela, contra o Município do Mogadouro, acção administrativa especial de contencioso pré-contratual pedindo a anulação da decisão do Réu, de 25/03/14, que adjudicou a empreitada de obra pública denominada "Loteamento Industrial de Mogadouro – III Fase" à sociedade B…, Lda.

Por sentença de 31/10/2014, a acção foi julgada procedente e anulados não só o acto de adjudicação como o contrato celebrado na sequência do mesmo.

C…, L.da, - uma das oponentes ao referido concurso interpôs recurso de revisão dessa sentença alegando não ter sido citada para intervir como Contra Interessada. Recurso a que o TAF não concedeu provimento.

A referida sociedade recorreu dessa decisão para o TCA Norte e este, por Acórdão de 5/06/2015, concedeu provimento ao recurso e declarou o processado nulo a partir da petição inicial. A autora A…L.da interpôs recurso e dá origem ao presente acórdão que proponho analisar.

Cumpre ter presente, no âmbito do Concurso Público em apreço, a ordem das classificações: em 1.º lugar, ficou classificada a proposta apresentada por B…, L.da.;C…, L.da, ficou classificada em 4º lugar; e em 6.º lugar, ficou classificada a proposta apresentada por A…, Lda., a autora. Para além destes, apresentaram propostas outros 17 (dezassete) concorrentes.

Na petição inicial a Autora indicou como contra interessado apenas a adjudicatária, a qual foi citada por carta registada com aviso de recepção. Todavia, o Tribunal notificou a Autora para que indicasse todos os outros contra interessados tendo ela, então, indicado todos os concorrentes ao referido concurso; quer os que haviam ficado classificados em lugares acima dela como os classificados em lugar inferior.

O que a discussão visa fixar é o conceito de contra interessado e se neste caso concreto contra interessado é apenas o adjudicatário (é a resposta defendida pelo recorrente), são todos, e apenas, os classificados antes do autor (foi o julgado no acórdão recorrido e é defendido pelos contra alegantes), ou são todos os concorrentes (foi o sustentado no TAF)?

2. Enquadramento jurídico

O conceito de "contra-interessados" vem expressa no art.57º do CPTA que expõe:

"Para além da entidade autora do acto impugnado, são obrigatoriamente demandados os contra-interessados a quem o provimento do processo impugnatório possa directamente prejudicar ou que tenham legítimo interesse na manutenção do acto impugnado e que possam ser identificados em função da relação material em causa ou dos documentos contidos no processo administrativo."

Tendo em consideração as interpretações da doutrina constatamos que:

Francisco Paes Marques afirma: "Do que se trata é, substancialmente, de uma colisão de interesses privados que decorre do programa normativo multipolar."(...) apesar de o critério legitimante do acesso dos contra-interessados ao processo estar implicitamente subjacente ao artigo 57.º, é antes o artigo 10.º, in fine, que nos responde directamente a esta questão."

Partindo da posição do professor José Carlos Vieira de Andrade, integra a posição de contra-interessado todo aquele que tenha interesse em que não se dê provimento à ação administrativa.

O professor Mário Aroso de Almeida e o professor Paulo Otero defendem que a posição de contra-interessado não trata apenas questões necessariamente prejudiciais, mas sim dos casos em que há uma afetação da esfera jurídica de determinados sujeitos, seja ela benéfica ou não, referindo que o devido artigo deve ser interpretado de forma ampla.

Mário Aroso de Almeida afirma "(…) o universo dos contrainteressados é mais amplo, estendendo-se a todos aqueles que, por terem visto ou poderem vir a ver a respetiva situação jurídica definida pelo ato administrativo praticado ou a praticar, têm o direito de não ser deixados à margem do processo em que se discute a subsistência ou a introdução na ordem jurídica que lhes diz respeito. Trata-se, pois, de assegurar que o processo não corra à revelia das pessoas em cuja esfera jurídica a ele se propõe a introduzir efeitos. Ora, daqui não decorre necessariamente a titularidade de um interesse contraposto ao do autor da ação.".

Na sua ótica, o CPTA definiu apenas como contra-interessados aqueles que possam ser prejudicados ou tenham interesse na manutenção do ato, mas na prática, o universo de contrainteressados é muito mais amplo.

Permita-se discordar, com o devido respeito, das posições defendidas pelos Professores Mário Aroso de Almeida e Paulo Otero. A interpretação que propõem colide de forma direta e significativa com a letra da lei. Enquanto intérpretes, estamos vinculados à ideia de que o legislador se expressou da melhor forma possível (art.9º/3 CC) e de que qualquer interpretação deve manter uma correspondência mínima com o texto legal (art. 9º/2 CC).

Nada indica que o legislador tenha querido exigir a verificação de um prejuízo ou desvantagem para, posteriormente, o considerar irrelevante no caso concreto. Se tal elemento consta como requisito legal, deve ser lido e aplicado em conformidade, respeitando a integralidade da norma e a sua função no sistema.

Acrescente‑se ainda que a leitura proposta pelos autores, a ser acolhida, conduziria ao esvaziamento das restantes formas de intervenção processual previstas no contencioso administrativo. Existem situações em que terceiros são titulares de um interesse jurídico próprio, paralelo ou convergente com o do autor, e que por isso não devem ser afastados do processo. Todavia, se a afetação da sua esfera jurídica não culminar num prejuízo, tais sujeitos deixarão de poder intervir como contra‑interessados porque não preenchem os requisitos da figura.

Conclua-se então, e concordando com a opinião de Francisco Paes e do STA no caso presente, contra interessado é o sujeito diretamente prejudicado pela anulação ou declaração de nulidade do acto impugnado ou ainda aquele que têm interesse legítimo na manutenção do acto visto que, se assim não for, verá a sua esfera jurídica ser negativamente afectada. O que evidencia que o conceito de contra interessado está indissociavelmente associado ao prejuízo que poderá advir da procedência da ação impugnatória para todos aqueles que, de algum modo, estiveram envolvidos na relação material controvertida.

3. Síntese das decisões

O Tribunal de 2ª instância entendeu que, nesta situação, contra interessado era não só a adjudicatária do referido concurso mas também todos aqueles que tivessem sido classificados em melhor posição que o impugnante. E justificando esse entendimento começou por afirmar que, à excepção da concorrente classificada em 1.º lugar (a adjudicatária) todos os restantes concorrentes tinham interesse na anulação do acto de adjudicação uma vez que, "sendo o acto anulado na totalidade, abre-se nova possibilidade de verem as suas propostas ocupar o lugar cimeiro" e, por essa razão, serem os beneficiários da celebração do desejado contrato.

Posteriormente, e permita-se notar a contradição, o Tribunal restringiu os efeitos deste entendimento aos concorrentes que foram classificados em melhor posição do que a obtida pela autora da ação, sustentando que "a decisão judicial a emitir no processo impugnatório poderá produzir o seu efeito útil normal sem a intervenção dos concorrentes classificados em posição inferior ao impugnante, num concurso, como o presente, em que está em causa exclusivamente ocupar o lugar primeiro pois a discussão centrar-se-á, em exclusivo, no mérito relativo das propostas posicionadas acima da proposta do impugnante".

Em primeiro lugar, permita-se salientar que o Tribunal incorre em erro ao afirmar que o que está em causa no presente concurso é apenas a ocupação do primeiro lugar. O objeto do processo não reside na definição da classificação das propostas, mas sim na apreciação da legalidade do procedimento, porquanto este assentou em critérios ilegais. Esta distinção é determinante para a correta compreensão do litígio e para a decisão devidamente fundamentada do Tribunal.

Em segundo lugar não se percebe a leitura "maleável" que o Tribunal tenta fazer consoante aquilo que quer afirmar como certo. Ora alarga, ora restringe o universo dos contra‑interessados sem coerência com o critério legal.

Ambos os erros apontados conduziram a uma interpretação desajustada do art. 57.º do CPTA e a uma artificial ampliação do conceito de contra‑interessado.

O STA, de forma coerente, discorda da última afirmação do TCAN e considera que tal raciocínio não pode ser sufragado. Fundamenta que tendo em conta a anulação, a entidade em causa terá de refazer o processo administrativo e praticar novo acto não inquinado pela ilegalidade que determinou a anulação do anterior. Nessa medida, o adjudicatário perde a posição de vantagem que detinha e todos os restantes concorrentes, do segundo ao último classificado, beneficiam potencialmente da anulação, já que o novo ato classificatório poderá colocá-los na primeira posição, tornando‑os beneficiários do contrato.

Concluindo, concordando com a opinião do STA, que todos os concorrentes tinham interesse na anulação acto de adjudicação entra-se no verdadeiro impasse presente neste caso.

4. Contra‑interessado e Co‑interessado no Contencioso Administrativo: Enquadramento e Apreciação Crítica

Recuando para o conceito de contra-interessado defendido cabem duas espécies de pessoas: aquelas que são diretamente prejudicados pela anulação ou declaração de nulidade do acto impugnado e aquelas cujo prejuízo não resulta directamente dessa anulação ou declaração de nulidade mas que, ainda assim, têm interesse legítimo na manutenção do acto visto que, se assim não for, verão a sua esfera jurídica ser negativamente afectada (art.57º CPTA). Como confirma o STA "a noção de contra interessado terá, pois, de ser construída não a partir do eventual interesse que alguém pudesse ter em ser parte na ação mas a partir do prejuízo que ele terá se não for chamado a juízo, o qual estará sempre relacionado com a manutenção ou anulação do acto impugnado." O art.10º/1 CPTA é igualmente relevante porquanto afirma que as ações devem ser propostas contra pessoas ou entidades titulares de interesses contrapostos ao do autor. E quanto à interpretação e qualificação dos interesses a autora, no recurso, sublinha a diferença relevante entre contra-interessado e co-interessado.

Da definição resulta que apenas um dos concorrentes poderia ser qualificado como contra interessado: o adjudicatário. Só a ele o provimento da ação poderia prejudicar, só ele tinha interesse na manutenção do acto impugnado, pois só assim realizaria a obra. É o único concorrente cujo interesse coincide com o da entidade administrativa adjudicante. Todos os outros concorrentes têm um interesse idêntico ao da autora, ou seja, a anulação do concurso, pelo que não podem ser considerados contra-interessados, mas sim co-interessados.

Acrescente-se, completando, que o contra-interessado não deduz nenhum pedido, defende a posição do réu, pois os seus interesses são iguais. Portanto, numa situação de concurso público para adjudicação de uma empreitada de obras públicas, apenas o adjudicatário tem um interesse coincidente com o do réu.

A recorrente (C…Lda) tem, pelo contrário, um interesse igual ao da autora. Se assim não for, veja-se que o que se está a afirmar é que a recorrente, aliando-se à adjudicatária, pretende pugnar pela manutenção do ato, defendendo a sua legalidade e conformando-se com o 4º lugar.

Pergunta-se, que interesse tem em defender a legalidade do ato? Que prejuízo lhe adviria da anulação deste? E qual é o interesse em estar em 4º lugar? Não vai fazer a obra pelo que não tem interesse nenhum na manutenção do acto impugnado.

Nessa medida, não é defensável que a recorrente tenha um interesse oposto ao da autora, pelo que não configura como contra-interessada.

Concorda-se, por isso, com o entendimento do STA: "a factualidade inserida no probatório evidencia a existência de dois tipos de interesses contrapostos:- por um lado, a que se verifica entre o Réu e o adjudicatário na medida em que só eles têm interesse na manutenção do acto, só eles beneficiam directamente da improcedência do processo impugnatório- por outro, a de todos os outros concorrentes uma vez que a anulação daquele acto poderá beneficiar um deles (...) Em suma: estando a qualidade de contra interessado associada ao prejuízo que advirá da procedência da acção impugnatória para todos aqueles que, de alguma forma, tiveram conexão com a relação material controvertida e sendo certo que a C……………, L.da só iria beneficiar com a anulação do acto impugnado é forçoso concluir que a mesma não goza da qualidade de contra interessada."

CONCLUSÃO

A análise do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 15‑11‑2015, proc. nº 01018/15, evidencia a centralidade do critério do prejuízo na determinação da qualidade de contra‑interessado no contencioso administrativo. O caso demonstra como a correta qualificação das partes não é um mero formalismo processual, mas um elemento essencial para assegurar a legitimidade da decisão e a proteção dos interesses juridicamente relevantes.

Entre todas as instâncias a decisão do STA revela‑se a mais conforme com a letra da lei, com os princípios de direito do art. 9.º do Código Civil e com a lógica própria do contencioso administrativo. Ao "recentrar" o conceito de contra‑interessado no critério do prejuízo, o Tribunal preserva a função delimitadora da figura, evita o esvaziamento de outras formas de intervenção processual e garante que o processo não se transforma num litígio massificado sem necessidade.

Em suma, o acórdão analisado reafirma a importância de uma interpretação rigorosa e sistematicamente coerente do art.10º/1 e do art.57.º do CPTA, assegurando que apenas aqueles cuja posição jurídica é verdadeiramente posta em causa pela ação sejam chamados a intervir como contra‑interessados.

Bibliografia (consultada parcialmente circunscrevendo-se exclusivamente ao tema objeto do presente trabalho):

• Paes Marques, Francisco, Os contrainteressados na impugnação de atos de gestão urbanística, Ebook do CEJ sobre Processo Administrativo in www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_ProcessoA.pdf, 2020; (Processo administrativo (justica.gov.pt))

• FRANCISCO PAES MARQUES, Conflitos…cit., p. 555 e seguintes; p. 712 e seguintes.

• FRANCISCO PAES MARQUES, As Relações …cit., p. 287 e seguintes; Conflitos…cit., p. 927 e seguintes.

• Otero, Paulo, "Os Contra-Interessados em Contencioso Administrativo: Fundamento, Função e Determinação do Universo em Recurso Contencioso de Ato Final de Procedimento Concursal, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Rogério Soares", Coimbra, (2001), (cit. pág. 1098. / cit. pág. 1083)

• Aroso de Almeida, Mário, "Manual de Processo Administrativo", 2ª edição, Almedina, (2016), (cit pág. 252-253)

• ANDRADE, José Carlos Vieira de, "A Justiça Administrativa (Lições)", 11ª Edição, Almedina, 2011

• Pereira da Silva, Vasco, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2.ª edição, Almedina, 2016; (cit. pág.286/372)

Jurisprudência:

– TCA Norte, Ac. de 05‑06‑2015, Proc. n.º 00219/14.7BEMDL, Rel. Rogério Paulo da Costa Martins

– STA, Ac. de 12‑11‑2015, Proc. n.º 01018/15, Rel. Costa Reis.

Os traumas do Contencioso Administrativo: uma perspetiva comparada entre Portugal e o Reino Unido

Margarida Gonçalves, n.º 68044

O Contencioso Administrativo constitui um dos pilares fundamentais do Estado de Direito, na medida em que assegura a submissão da Administração Pública ao Direito e garante a tutela jurisdicional dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.

Todavia, o seu surgimento e toda a sua evolução histórica foi tudo menos constante. Em diversos ordenamentos jurídicos europeus, o controlo jurisdicional da Administração desenvolveu-se de forma marcada por crises, tensões institucionais e soluções paradoxais, que deixaram cicatrizes profundas na configuração atual do Contencioso Administrativo.

Assim, é neste contexto que a doutrina, recorrendo à metáfora da psicanálise jurídica, em especial através da obra do Senhor Professor Vasco Pereira da Silva, identifica os chamados "traumas do contencioso administrativo". Estes traumas não devem ser entendidos como meras contingências históricas ultrapassadas, mas como elementos estruturais que ajudam a explicar as opções legislativas e institucionais adotadas como as resistências e fragilidades persistentes nos sistemas atuais.

A análise comparada entre Portugal e o Reino Unido revela-se particularmente elucidativa. Trata-se de dois sistemas que partiram de pressupostos praticamente opostos: Portugal, influenciado pela tradição jurídico-continental de matriz francesa e marcado pela separação rígida entre Administração e Justiça; e o Reino Unido, paradigma do sistema de Common Law, fundado na ideia de uma jurisdição única e na sujeição da Administração ao direito comum. Apesar das diferenças iniciais, ambos os sistemas acabaram por enfrentar crises profundas com o advento do Estado Social e por convergir, progressivamente, num modelo de justiça administrativa mais maduro, constitucionalizado e europeizado.

Deste modo, o presente trabalho procura responder às seguintes perguntas: i) O que se pretende afirmar com "traumas do contencioso administrativos? ii) Como é que o contencioso administrativo está estruturado nos dois sistemas jurídicos? iii) Que momentos históricos e fatores políticos ajudaram à formação destes traumas? iv) Podemos concluir que os traumas são semelhantes ou estruturalmente diferentes? v) Que lições ambos os sistemas podem retirar?

1. O que são os "Traumas" do Contencioso Administrativo?

A respeito da primeira problemática, podemos afirmar que o conceito de "traumas do contencioso administrativo" refere-se às dificuldades históricas e estruturais sentidas pelos sistemas jurídicos na construção de um controlo judicial eficaz, independente e credível da Administração Pública.

No caso português, tal como sucedeu em França, o trauma assume a forma de um verdadeiro "trauma de infância". A sua génese remonta ao período liberal e, em particular, às consequências institucionais da Revolução Francesa. Dominava então a convicção de que os tribunais comuns não deveriam julgar a Administração, sob pena de violação da separação de poderes, consubstanciada na célebre máxima segundo a qual "julgar a administração é ainda administrar". Esta desconfiança face ao poder judicial conduziu à criação de um sistema em que a própria Administração se julgava a si mesma, através de órgãos administrativos com funções contenciosas, configurando o modelo do administrador-juiz.

Este modelo assentava num pressuposto essencial: a necessidade de proteger a Administração e os seus privilégios exorbitantes contra a ingerência dos tribunais judiciais.

O resultado foi a institucionalização de um contencioso administrativo doméstico, caracterizado por uma promiscuidade estrutural entre quem administra e quem julga. Em Portugal, esta situação prolongou-se, com diferentes configurações, até à Constituição de 1976, deixando sequelas profundas na cultura jurídica administrativa. Durante décadas, a justiça administrativa foi marcada por uma dependência funcional do poder executivo, por limitações severas dos poderes do juiz e por uma visão objetivista do contencioso, centrada quase exclusivamente na anulação de atos administrativos.

Por sua vez, o Reino Unido, não só não conheceu este "pecado original" como não vivenciou esta "infância difícil" como Portugal e França. A doutrina clássica do jurista britânico Albert Venn Dicey afirmava, no final do século XIX, que no ordenamento jurídico inglês não existia um Direito Administrativo autónomo, precisamente porque a Administração estava sujeita ao direito comum e aos tribunais comuns, em condições de igualdade com qualquer cidadão.

Esta conceção, profundamente enraizada no princípio do rule of law, alimentava a imagem de um sistema sem privilégios administrativos e com um controlo judicial pleno e efetivo. Durante muito tempo, esta imagem correspondeu, pelo menos em parte, à realidade, num contexto de Estado Liberal com funções administrativas relativamente limitadas.

Contudo, o trauma britânico manifesta-se mais tarde, já no século XX, com o surgimento e a consolidação do Estado Social – o Estado Prestador.

A expansão das funções administrativas, a complexidade crescente da intervenção pública e a massificação das decisões administrativas revelaram o fosso entre a imagem teórica do sistema e a sua prática efetiva. O trauma britânico não é, assim, um trauma de nascimento, mas antes um "distúrbio de personalidade" ou um problema de afirmação tardio.

O sistema afirmava-se como uno e igualitário, mas na prática necessitava de regras especiais, procedimentos próprios e órgãos especializados para funcionar adequadamente.

A resposta a esta crise assumiu contornos paradoxais, levando à criação dos Administrative Tribunals, isto é, órgãos administrativos especiais com funções de resolução de litígios, situados numa zona intermédia entre a Administração e a Justiça.

Como observa a doutrina, o sistema britânico sofreu, assim, uma espécie de "delinquência senil precoce", na medida em que, já num momento ulterior àquele em que o modelo português e francês havia ultrapassado para a fase da plena jurisdicionalização, veio estabelecer ligações promíscuas entre Administração e julgamento, em aparente contradição com a sua identidade histórica.

2. Anatomia Comparada: A Jurisdição

Concernente à estrutura do Contencioso Administrativo no sistema britânico e português, podemos defender que, embora com percursos e instituições distintos, houve uma aproximação a nível jurisdicional.

Se olharmos ao modelo português hoje vigora no quadro da lógica constitucional um contencioso claramente subjetivista.

Na organização dos tribunais, nos termos dos artigos 209.º e seguintes da Constituição da República Portuguesa (CRP) os tribunais administrativos estão integrados no poder judicial. Temos ainda o preceituado no artigo 212.º da CRP relativo à atuação dos tribunais administrativos e fiscais e que a estes compete o julgamento das ações e dos recursos contenciosos, cujo objeto é dirimir os litígios das relações jurídico-administrativas.

A evolução decisiva ocorreu, contudo, com a reforma do Contencioso Administrativo de 2002/2004, que permitiu superar o chamado "défice de constitucionalização" e o "défice de europeização" do sistema português, evoluindo para um contencioso jurisdicionalizado e subjetivo. Ou seja, o foco passou a ser a tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares, conforme o plasmado no artigo 268.º, n.º 4 da CRP, sendo o objeto do processo a relação jurídica administrativa na sua integralidade.

Assim, houve uma progressão de um juiz que estava limitado à mera anulação de atos para um juiz que dispõe de poderes amplos de condenação, injunção e execução, podendo apreciar a relação jurídico-administrativa no seu todo. Esta evolução representa um verdadeiro desenvolvimento e amadurecimento jurídico do sistema português, alinhando-o com as exigências do Estado de Direito democrático e social.

Assim, na jurisdição portuguesa podemos afirmar que a justiça administrativa é uma jurisdição autónoma, de acordo com a própria Constituição no artigo 209.º, n.º 1, b). Tendo em consideração que todos os países têm uma especialização da justiça administrativa, sendo que o que se discute a este nível é o grau dessa especialização – em Portugal passámos de um modelo previsto na Constituição de 1933, em que os tribunais administrativos eram concebidos como órgãos administrativos, para um sistema orientado para a tutela plena e efetiva do direito dos particulares.

Por sua vez, no Reino unido a emergência do Direito Administrativo consolidou-se ao longo do século XX, sobretudo a partir dos anos 70 adquiriu uma dimensão reconhecida como constitucional, mesmo perante a ausência de uma Constituição formal. Este é um um percurso que, em certa medida, recorda o que ocorrera já em França nos séculos XVIII e XIX e que acabou por provocar uma certa diluição das funções do Estado, sobretudo no plano das relações entre a Administração e Justiça.

O aumento de processos relacionados com o controlo judicial das decisões administrativas levou aos tribunais a assumir um papel central na proteção dos direitos e na fiscalização da Administração, a este nível, Lord Diplock descrevia como "o maior feito dos tribunais britânicos". Um episódio ilustrativo desta consciência constitucional ocorreu em 87 quando o Governo circulou o panfleto The Judge Over Your Shoulders, com o principal intuito de informar e consciencializar toda a Administração sobre a dimensão constitucional do controlo judicial.

Este desenvolvimento foi acompanhado por vários comités governamentais que marcaram momentos históricos decisivos. Nos anos 20 um primeiro comité limitou-se a analisar os problemas do sistema, em especial a proteção legal conferida à Coroa e aos departamentos governamentais, sem produzir avanços concretos. Já em 1929, o Committee on Minister's Powers reagiu a críticas crescentes de juízes, académicos e parlamentares, recomendado o fortalecimento do poder regulamentar e a criação de garantias administrativas, influenciado legislação posterior. Em 57 foi publicado um relatório, elaborado pelo Franks Comittee (1955) que veio destacar a dificuldade de distinguir formalmente entre decisões judiciais e administrativas, e por isso, procurando reforçar o controlo judicial através de diversas vias. Estas recomendações tidas diretamente pelo Tribunals and Inquires Act de 1958, levou à criação do Council on Tribunals. Finalmente, um quarto comité elaborou o relatório titulado de The Citizen and the Administration (1961) em que se propôs a concentração dos órgãos administrativos especiais, os ditos tribunals, e a nomeação de um Comissário Parlamentar, o Ombudsman, com o objetivo de supervisionar as reclamações de má administração.

A reforma de 1977 veio estabelecer a Queen's Bench Division do High Court como tribunal especializado, mesmo que integrado na jurisdição comum, para litígios administrativos e institui o judicial review como meio processual único sujeito a regras processuais próprias, trata-se do separate procedure.

A reforma de 1992 veio consolidar as garantias administrativas bem como relacioná-las com as garantias contenciosas, sendo aqui enquadrado o controlo da Administração, e, por isso, designado de Administrative Justice. Veio de igual modo reforçar a fundamentação das decisões e garantir que possa sempre haver a possibilidade de controlo judicial.

Deste modo podemos então concluir que o contencioso administrativo britânico passou a combinar três dimensões essenciais: i) a criação de um tribunal especializado integrado numa jurisdição comum; ii) o estabelecimento de um processo unificado – o judicial review; iii) a reorganização das relações entre garantias administrativas e contenciosas.

De igual forma, são diversos os mecanismos que se podem operar a nível da Administrative Justice: o judicial review (controlo judicial) sendo este o meio processual-quadro único que permite obter numa só ação efeitos de anulação, injunção, e declaração de direitos e deveres, unificando os antigos meios processuais como prerogative orders. A par deste os tribunais (tribunals), o Ombudsman (Comissário Parlamentar), bem comos os courts.

Verifica-se assim que em ambos os sistemas a Administração passou a ser controlada por tribunais independentes: tribunais autónomos no modelo português e tribunais comuns especializados no modelo britânico.

3. A Etiologia dos Traumas: Momentos Históricos e o Estado Social

A génese e a evolução dos traumas do Contencioso Administrativo encontram-se intimamente ligadas às transformações políticas e sociais associadas ao surgimento do Estado Social, e, por isso, não podem ser compreendidas de forma isolada.

A partir do final do século XIX, o Estado deixou de ter uma estrutura mínima, limitada a garantir a ordem e a defesa, tornando-se um verdadeiro Estado prestador, e, por isso, assumindo funções económicas e sociais cada vez mais amplas, o que se veio intensificar ao longo do século XX. Esta transição foi potencializada pelas guerras mundiais e pelas crises económicas, e em consequência, colocou sob enorme pressão os modelos clássicos de controlo jurisdicional da Administração na altura existentes. Assim, com o a omnipresença e a tecnicidade complexa da Administração, revelaram-se as fragilidades dos mecanismos tradicionais, consequentemente, os ordenamentos jurídicos viram-se obrigados a assegurar formas eficazes de fiscalização da Administração.

O ponto de partida será no final do século XIX, com o desfecho da Guerra Franco-Prussiana, momento considerado histórico por Santamaria Pastor. Até aqui, o Estado liberal, intitulado como "Estado Polícia", limitava-se essencialmente a manter a ordem e a defesa, com uma administração pouco intrusiva.

O surgimento da questão social e as crises económicas determinaram a necessidade direta do Estado. Esta expansão da atuação do Estado colocou em causa a inadequação dos modelos do Contencioso Administração que estavam concebidos para controlar uma Administração reduzida e pouco interventiva.

Com a evolução da Administração no século XX, o trauma intensificou-se devido à ampliação das funções estatais. A intervenção económica do Estado em massa, integrando a produção de bens e de prestação de serviços essenciais levou a uma "explosão do governo" que gerou um volume de decisões administrativas que os tribunais tradicionais não conseguiam acompanhas com eficácia.

Em Portugal, as consequências desta transformação foram particularmente profundas. O sistema, de matriz francesa, sofria de um trauma anterior, marcado pela promiscuidade histórica entre Administração e Justiça, consubstanciada no modelo do administrador-juiz. O impacto do Estado Social veio acentuar esta fragilidade: o juiz via-se limitado à mera anulação de atos, sem capacidade para impor comportamentos à Administração ou assegurar a execução coativa das suas decisões. A justiça administrativa estava débil e limitada, refletindo a cultura jurídica existente da resistente subsmissão da Administração ao controlo judicial. Embora a Constituição de 1976 e a reforma de 2002/2004 tenham formalmente rompido com este paradigma, as suas consequências ainda se prolongam no tempo até aos dias de hoje

Todavia, no Reino Unido, a origem do trauma assumiu contornos diferentes. O sistema britânico sempre se guiou pela jurisdição única e pela sujeição da Administração ao direito comum, não sofrendo assim de défices institucionais de separação entre Justiça e Administração. Contudo, quando confrontado com a transformação para um Estado Social, os tribunais comuns demonstraram incapacidade para assegurar um controlo eficaz. Este descompasso gerou um trauma marcado pela autolimitação judicial e pelas imunidades da Coroa. A criação dos Administrative Tribunals constitui uma resposta paradigmática a esta ineficácia, ainda que paradoxal, por introduzir formas de procedimento administrativo num sistema tido como resistente à especialização jurisdicional.

Em suma, embora os traumas tenham sido precipitados por um facto comum, a expansão do Estado Social, a sua manifestação foi substancialmente diferente entre os ordenamentos. Em Portugal, o trauma é essencialmente estrutural, resultado da histórica subordinação do Contencioso Administrativo a poder executivo e da dificuldade em impor uma jurisdição verdadeiramente independente. Por sua vez, no Reino Unido, o trauma será predominantemente funcional e procedimental, emergindo da distância entre o princípio do rule of law e a eficácia prática do controlo judicial. Em ambos os casos, a justiça administrativa demorou décadas a desenvolver mecanismos de defesa contra a nova dimensão do poder estatal, tenha sido através de reformas processuais, novos poderes para o juiz ou da criação de tribunais especializados.

4. Análise Comparativa: Traumas semelhantes ou estruturalmente distintos?

Apesar destas diferenças profundas na origem e na manifestação dos traumas, ambos os sistemas acabaram por convergir, de forma progressiva, nos caminhos da sua superação. Essa convergência foi impulsionada, em larga medida, por dois vetores fundamentais: i) a constitucionalização; ii) a europeização do contencioso administrativo.

A partir da segunda metade do século XX, afirmou-se, em ambos os ordenamentos, a ideia de que o controlo judicial da Administração não constitui apenas uma técnica jurídica, mas uma exigência estrutural do Estado de Direito.

No Reino Unido, a jurisprudência passou a reconhecer uma dimensão constitucional ao judicial review, simbolicamente expressa na consciencialização da própria Administração para a presença constante do juiz como garante externo da legalidade. A reforma de 1977, com a criação da Queen's Bench Division do High Court especializada em Direito Administrativo, aproximou o sistema britânico da especialização própria do modelo europeu continental, resolvendo de modo parcial o paradoxo da coexistência entre jurisdição comum e órgãos administrativos.

Em Portugal, a constitucionalização traduziu-se na efetivação das garantias previstas no texto constitucional, culminando na afirmação de um contencioso de plena jurisdição, orientado para a tutela integral da relação jurídico-administrativa e centrado na proteção dos direitos subjetivos dos cidadãos.

A europeização constitui o segundo vetor decisivo na superação dos traumas.

No Reino Unido, a incorporação do direito comunitário, relativamente recente, permitiu desafiar imunidades históricas e consolidar direitos fundamentais, nomeadamente através do artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, garantindo que nenhuma decisão administrativa pudesse escapar o controlo judicial.

Em Portugal, a europeização permitiu colmatar défices de tutela cautelar e a transitar de um modelo puramente anulatório para um contencioso de plena jurisdição, em conformidade com as diretivas comunitárias.

5. A Terapia Final: que lições retiram ambos os sistemas?

Em conclusão, a análise dos traumas do Contencioso Administrativo em Portugal e no Reino Unido demonstram que, independentemente do ponto de partida, a "maturidade" de um sistema jurídico mede-se pela capacidade de garantir que a Administração responde perante juízes independentes e especializados.

Portugal superou uma infância marcada pela promiscuidade entre administrar e julgar; o Reino Unido enfrentou, na maturidade, uma crise de identidade decorrente da ineficácia do seu modelo clássico.

Apesar das cicatrizes históricas distintas, podemos retirar uma lição central da convergência de ambos os sistemas: um contencioso administrativo maturo exige uma tutela jurisdicional independente, plena, efetiva e conforme as exigências constitucionais e europeias.

Referências Bibliográficas:

SILVA, Vasco Pereira da. O contencioso administrativo no divã da psicanálise: ensaio sobre as acções no novo processo administrativo. 2. ed. atualiz. Coimbra: Almedina, 2009.

Anthony, G. Administrative Justice in the United Kingdom, Italian Jorunal of Public Law, vol. 7, n.º 1, 2015, pp. 9 – 33. Disponível em: https://pureadmin.qub.ac.uk/ws/portalfiles/portal/16522070/Administrative_justice_in_the_UK.pdf 

Wade, H. W. R., & Forsyth, C. F. (2004). Administrative law (9th ed.). Oxford University Press.

Bradley, A., Ewing, K. D., & Knight, C. J. S. (2022). Constitutional and administrative law. Pearson.

Thomas, R. (2021). The development of administrative law in the United Kingdom (1890–1910). In G. della Cananea & S. Mannoni (Eds.), Administrative justice fin de siècle: Early judicial standards of administrative conduct in Europe (1890–1910) (pp. 257–281). Oxford University Press.

SCHWARTZ, Bernard. Administrative Procedure in Britain. The Canadian Bar Review, v. 27, n.º 4, abr. 1949.

A tutela urgente no processo pré-contratual como expressão máxima da europeização e da tutela jurisdicional plena e efetiva

Carolina Silva, nº67787

I. Introdução

O contencioso administrativo português tem vindo a sofrer inúmeras alterações, relacionadas com a tutela jurisdicional, e crescente influência do Direito Europeu.

Inicialmente, o contencioso administrativo foi-se desenvolvendo de um modo objetivo, sendo a legitimidade do particular extremamente limitada, o que foi alvo de alteração, como iremos compreender no decorrer do trabalho. Atualmente, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos demonstra uma visão subjetivista moderna, centrado na proteção integral e efetiva dos direitos dos particulares, conforme exigido pelo artigo 2.º, n.º 2 do CPTA.

Planeia-se elaborar uma breve introdução acerca do contencioso urgente, e explicar, ainda que ligeiramente, as suas variedades, para uma melhor contextualização do tema. Seguidamente, abordar-se-á a tutela jurisdicional plena e efetiva, sendo absolutamente central, e demonstrar o porquê dessa razão.

Explicar-se-á igualmente a dimensão da influência europeia, especialmente quanto às suas diretivas relevantes de transposição obrigatória, que impulsionaram o tema, e, sucessivamente o seu impacto em Portugal, incluindo obstáculos.

II. O Contencioso Urgente

II.1. O que é?

O processo urgente surge como uma inovação do legislador português perante a matéria de contencioso administrativo, sendo ainda uma espécie de meio caminho entre a ação principal e tutela cautelar (1), na medida em que, a primeira resolve o fundo da questão, enquanto que a segunda fornece uma solução transitória. Ou seja, o que estes processos prometem é uma resposta célere, decidindo na mesma quanto ao fundo da questão, dando, ainda, a possibilidade de substituição da ação principal por tutela adequada.

O juiz, para além de ter prazos mais curtos, toma decisões com base na comparação entre interesses públicos e privados (2), e também sob um juízo de conveniência, em vez da mera legalidade estrita e "aparência de direito" (3).

II.2. Os tipos de processo urgente

Existem quatro tipos de processos urgente:

1. Contencioso Eleitoral;

2. Contencioso dos Procedimentos em Massa;

3. Contencioso Pré-Contratual;

4. Intimações.

Relativamente ao primeiro, trata-se dos litígios relacionados com os processos eleitorais dos órgãos administrativos, encontrando-se no artigo 98.º CPTA.

Quanto ao segundo, fala-se de procedimentos relativos a concursos de pessoal, realização de provas de recrutamento, e outras situações que envolvam mais de 50 pessoas. A sua base legal insere-se no artigo 99.º CPTA.

Já o terceiro, que será o mais abordado neste trabalho, visa fiscalizar a legalidade dos atos administrativos praticados na fase de formação de contratos públicos, artigo 100.º e seguintes CPTA.

Por último, uma intimação corresponde à emissão de uma imposição ou condenação, segue-se a partir do artigo 104.º CPTA

II.3. Enquanto reflexo da tutela jurisdicional plena e efetiva

Os processos urgentes são, de certa forma, uma expressão da tutela jurisdicional plena e efetiva. Ora, comecemos com o seu propósito: proteger o direito ao acesso aos tribunais, e ainda, a respetiva defesa de direitos individuais (4), encontrando-se nos artigos 20.º e 268 nº. 4 e 5 da CRP e artigo 2.º CPTA. Este princípio é considerado a "pedra angular" do contencioso administrativo.

Como o próprio conceito de urgência sugere, existe uma necessidade que requer satisfação imediata (5). Assim, conseguimos compreender que ao adicionar o termo processo, estamos a falar de processos que requerem uma decisão rápida, indo ao encontro da proteção de interesses que assim o necessitem. Ora, são prazos tão curtos (como por exemplo, 48 horas para despacho preliminar (6)) que preveem uma resolução do litígio em cerca de 2 a 3 meses.

Este carácter não visa apenas acelerar o andamento, mas evitar consequências como a inutilidade: seria preferível ter respostas menos demoradas no que toca aos tribunais, contudo, uma coisa é precisar, outra coisa é preferir. Estes casos são pensados para aqueles particulares que realmente precisem de uma solução atempada, sob pena de não produzir efeitos, ou os mesmos se tornarem inúteis.

Ora, um exemplo: um indivíduo impugna o resultado de uma prova de admissão para a universidade, e a sentença, mesmo que lhe dê razão, só é proferida após dois anos. A decisão perdeu a sua utilidade para o particular (7).

Nesta medida, comprova-se que o caráter da urgência é a condição funcional da própria tutela plena e efetiva, pois garante que a decisão jurisdicional seja tomada em tempo útil.

III. A europeização do processo pré-contratual

III. 1. As Diretivas "Remedies"

Foi graças à União Europeia e respetivas diretivas como a Diretiva 92/13/CEE (abrange o contencioso dos contratos nos setores excluídos) e a Diretiva 89/665/CEE (relativa a contratos de obras e de fornecimento), consideradas Diretivas Recursos, que o contencioso pré-contratual foi criado.

O seu objetivo principal foi a criação de um Direito Cautelar Europeu (8), passando as diretivas a exigir:

(i). A plenitude de poderes do juiz (9);

(ii). A abertura da contratação à concorrência (10);

(iii). A aplicação efetiva das normas comunitárias na adjudicação de contratos públicos (11);

(iv). Um regime específico de recursos rápidos e eficazes (de modo a fiscalizar a contratação pública) (12);

(v). Um alargamento da legitimidade, passando a abranger quem participa ou tenha interesse em participar (13);

(vi). Um mecanismo que permitisse decidir acerca da legalidade dos contratos públicos, antes da sua celebração;

(vii). A prevenção de responsabilidade civil, uma vez que, sempre que ocorriam irregularidades nas decisões, recorria-se à indemnização, o que levava ao aumento dos gastos públicos.

Respeitante à jurisprudência do TJUE, tem-se, por exemplo, o acórdão Alcatel (14) que ajudou a reforçar a importância das diretivas, pois defende que o sistema de recursos deve ser caracterizado pela possibilidade de as decisões administrativas impugnadas poderem ser anuladas (15), tendo um efeito corretivo. Segue o objetivo supra mencionado de garantir a aplicação efetiva das normas comunitárias, reforçando também a vontade da abertura da contratação à concorrência.

III.2. A Diretiva 2007/66/CE

Esta diretiva veio modificar as diretivas anteriormente mencionadas, com o intuito de melhorar a eficácia dos procedimentos de recurso.

Introduziu a regra do efeito suspensivo automático, também conhecido como período stand still. Este mecanismo exige que, em caso de impugnação de atos de adjudicação, o contrato não possa ser celebrado antes de uma decisão judicial (16), isto é, impede que a Administração celebre um contrato antes de os concorrentes contestarem a legalidade do procedimento.

III.3. O impacto desta europeização em Portugal

Esta europeização levou à concretização de objetivos supra mencionados, através da introdução do Contencioso Pré-Contratual, havendo ainda outras conquistas, tais como o facto de o Direito Administrativo ter aumentado a sua amplitude, passando a englobar todos os contratos realizados pela Administração Pública no exercício da sua função.

Ocorreu, também, uma eliminação da categoria dos contratos administrativos para efeitos processuais, e sucedeu-se uma supressão da distinção "esquizofrénica" entre contratos administrativos e contratos privados da administração (17), o que fez com que o regime se aproximasse de uma unidade de tratamento da atividade contratual da Administração Pública.

Contudo, nem tudo correu "sobre rodas" (18), algo que iremos perceber no próximo subtítulo.

III.4. O desrespeito pelo efeito suspensivo automático

A transposição da Diretiva 2007/66/CE foi inicialmente tímida: demorou cerca de 11 anos (entre 2004 e 2015) a transpor o efeito suspensivo automático (ESA) obrigatório (19). Isto resultou numa violação do Direito Europeu, mesmo que anteriormente a Lei n.º 4 A/2003 viesse antecipar, ainda que parcialmente, a entrada em vigor do novo regime pré-contratual, (cuja finalidade era evitar problemas decorrentes da transposição da Diretiva n.º 89/665/CEE (20)).

Uma inovação neste processo é o facto de, em Portugal, o legislador ter optado por consagrar o contencioso pré-contratual enquanto processo principal urgente, que decide o mérito, pois, na maioria dos países da União Europeia, o mesmo é tratado enquanto simples providência cautelar (21).

O regime de 2019 não veio propriamente para apaziguar a situação, pelo contrário, ainda levantou mais dificuldades para a aplicação do mecanismo do ESA:

1. Redução do âmbito de aplicação a apenas dois casos (sendo que este mecanismo visava ser genérico), artigo 103.º - A CPTA (22);

2. Introdução de medidas cautelares especiais, que são provisórias, previstas no artigo 103.º - B CPTA (23).

Tal como o senhor professor regente Vasco Pereira da Silva afirmou em aula teórica (24), isto é um contrassenso, não faz qualquer sentido. Como já sabemos, o processo urgente decide logo quanto ao mérito da causa. A sua urgência visa satisfazer a necessidade de resposta do particular num momento próximo, resolvendo por completo a sua questão.

Já a tutela cautelar, que se conhece habitualmente como providências cautelares, corresponde a uma via alternativa ao processo principal, que visa proteger um determinado direito, de forma transitória e temporária, sob pena de um dano maior, enquanto se espera por uma decisão final do tribunal. Não resolve, de modo algum, o fundo da questão.

Desta forma, uma medida cautelar aparenta afastar a urgência do processo decorrente, que é exatamente o oposto do que é exigido pelas diretivas europeias. Perante este desrespeito pelo Direito da União Europeia, poderemos ter uma reação futura do TJUE, tal como aconteceu em Espanha, em 2008 (25).

III. 5. O âmbito de aplicação do efeito suspensivo automático

Surge a questão sobre se a enumeração dos contratos e respectivas situações abrangidas pelo regime urgente tem natureza taxativa ou ampliativa:

• Segundo a maior parte da doutrina, deve-se ter uma interpretação taxativa, uma vez que o regime de tutela urgente se aplica aos casos expressamente previstos na lei. Mesmo que se esteja a falar única e exclusivamente dos dois casos previstos no código de contratos públicos.

• De outro lado, como abordado em aula teórica, tem-se a posição de que se deve olhar de forma ampliativa, seguida pelo senhor professor regente. Do seu ponto de vista, deveriam ser abrangidos todos os contratos públicos, uma vez que o legislador anterior havia adotado uma posição de alargamento em alguns casos. Contudo, essa abrangência não seria ainda suficiente, e portanto, teria de chegar a todos os tipos de contrato.

Seguidamente, menciona a necessidade de compatibilização com o Direito da União Europeia, da qual partilho plena concordância. Enquanto membros dessa união, existe o dever de respeitar o que é pedido, e manter a harmonização com os restantes países membros. De outro modo, incorre-se numa violação, que mais tarde ou mais cedo ter-se-á as respectivas consequências.

IV. O novo papel do juiz

O juiz passa a ter plena jurisdição, em vez de passar por "mero anulador", tornou-se um verdadeiro órgão de reposição de legalidade.

O juiz tem poderes necessários para condenar a Administração à prática de atos devidos, se assim o entender; de emitir junções corretivas (26); de impor sanções pecuniárias compulsórias (de modo a assegurar a execução da sentença), entre outras.

Existe agora uma preocupação e capacidade que permitem que se corrija de imediato a ilegalidade, antes da celebração de eventuais contratos. Assim, a injunção pré-contratual permite reconstituir todo o procedimento, admitindo concorrentes indevidamente excluídos e, assegurando assim, que o procedimento segue o percurso legal, em tempo útil.

V. Levantamento do Efeito Suspensivo

O levantamento do efeito suspensivo permite que a entidade demandada, ou os contra-interessados, revertam a suspensão automática da execução de um ato de adjudicação (ou do contrato já celebrado (27)). Nestes casos, cabe à entidade alegar, e sucessivamente provar, que o deferimento da execução do ato seria altamente prejudicial, sendo gerador de consequências lesivas e desproporcionais.

É necessário ter em conta uma ponderação dos interesses presentes e respectivos danos: este mecanismo do levantamento apenas ocorre quando os danos que resultariam do efeito se mostram superiores àqueles que podem resultar do seu levantamento (28).

Neste sentido, o Tribunal Central Administrativo Sul considerou que a existência de fumus boni iuris relevante (29), afirmando que a forte improbabilidade da ação justificaria a decisão de levantamento do efeito suspensivo automático, evitando que a mera instauração da ação constitua um obstáculo injustificado à celebração e execução do contrato.

No caso do efeito suspensivo ser levantado, o recorrente dispõe de 7 dias para responder ao pedido, tendo ainda a possibilidade de requerer a adoção de medidas provisórias (30), de modo a salvaguardar a sua posição.

V. 1. Prazo para Requerer o Levantamento

A ausência de um prazo expresso na lei para a dedução deste incidente processual gerou divergências:

1. O Tribunal Central Administrativo Sul adotou a posição de que, como não há um prazo legalmente previsto, e como está em causa um direito de natureza substantiva, permite-se que o interessado o requeira a todo o tempo, enquanto o processo principal estiver pendente (31).

1. Pedro Melo e Maria Ataíde Cordeiro defendem que o prazo a atender deveria ser de 5 dias, tendo apoio o na alínea c) do n.º 3 do artigo 102.º do CPTA (32).

1. Já Rodrigo Esteves de Oliveira entendia que o prazo aplicável deveria ser de 20 dias (conforme o Art. 102.º/3/a) CPTA) , uma vez que, no momento da contestação as partes devem tomar uma posição sobre as questões fundamentais do processo (33).

Quanto a esta situação, há muito pano para mangas, contudo, de modo a não divagar neste tópico, gostaria apenas de mencionar que me encontro em concordância com a última posição. A primeira posição esvazia o princípio de estabilidade processual; a segunda menciona um artigo que se refere mais concretamente a articulados e alegações complementares; a terceira parece ser mais adequada, mais fiel ao problema e à norma, e visa também evitar um atraso do processo (comparativamente com a primeira posição).

VI. Conclusão

O contencioso pré-contratual português detém, de facto, não só marcas como pilares europeus, sendo, possivelmente, um dos exemplos mais expressivos da evolução de contencioso administrativo.

Através da União Europeia e das suas diretivas, juntamente com alguma jurisprudência do TJUE, foi-nos transmitida a necessidade da criação de um novo modelo que colmatasse as "falhas" existentes, um método urgente e eficaz, que protegesse os interesses inadiáveis dos particulares. O mecanismo foi elaborado, ao andar do bom português, tendo ainda algumas características frágeis, alvo de discordância e lacunas, especialmente após o regime de 2019, contudo, como bem sabemos, não há regra sem exceção, pelo que serão desafios para o futuro.

VII. Notas de rodapé

(1) Como refere o senhor professor regente Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise.

(2) Cfr artigo 120.º nº2 CPTA.

(3) Conceito Fumus boni iuris – traduz a probabilidade de procedência da pretensão a deduzir (ou já deduzida) na ação principal. O juiz não necessita de provar a ilegalidade exaustivamente, sob pena de esgotar o mérito da ação principal.

(4) Cfr. Princípio Tutela Jurisdicional, Diário da República.

(6) Cfr. artigo 111.º n.º1 CPTA.

(7) Exemplo dado no âmbito das aulas práticas pelo senhor professor Diogo Calado.

(10) Montoro Chiner, M. J. (2012). Les administracions en perspectiva europea (p.118).

(11) Ibidem.

(12)  Ibidem, p.119.

(13) Como referido em contexto de aula teórica do dia 10 de novembro do presente ano.

(15) Montoro Chiner, M. J. (2012). Les administracions en perspectiva europea (p.118).

(17)  Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, (p.121).

(19) Abordado em sede de aula teórica no dia 12 de novembro do presente ano.

(21) Segundo a aula teórica do dia 17 de novembro do presente ano.

(23) Ibidem, p.171.

(24) Do dia 12 de novembro do presente ano.

(25) Montoro Chiner, M. J. (2012). Les administracions en perspectiva europea (p.119).

(27) Cfr. Incidente de levantamento do efeito suspensivo automático (contencioso pré-contratual). (s.d.). Diário da República – Lexionário.

(28) Cfr. art. 103-A.º nº 4 CPTA.

(31) Garcia, B. R. (2019). O levantamento do efeito suspensivo automático no âmbito do contencioso pré-contratual — Reflexões a propósito do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 4 de outubro de 2017, p.10.

(33) Ibidem.

VIII. Bibliografia

Vasco Pereira da Silva, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise — Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo, 2.ª ed. (actualizada), Edições Almedina, Coimbra, 2009; 605 p.; ISBN 978-972-40-3820-9.

1. Webgrafia

Levantamento Efeito Suspensivo. (s.d.). Diário da República. https://diariodarepublica.pt/dr/lexionario/termo/incidente-levantamento-efeito-suspensivo-automatico-contencioso-pre-contratual

Princípio Tutela Jurisdicional. (s.d.). Diário da República. https://diariodarepublica.pt/dr/lexionario/termo/principio-tutela-jurisdicional-efetiva

Infopédia Dicionário. (s.d.). Porto Editora. https://www.infopedia.pt/dicionarios/lingua-portuguesa/urgência

Montoro Chiner, M. J. (2012). In Les administracions en perspectiva europea. Barcelona: Escola d'Administració Pública de Catalunya.

https://eapc.bibliotecadigital.gencat.cat/bitstream/handle/20.500.14227/2096/m_26.pdf?sequence=1&isAllowed=y

Correr sobre rodas. (s.d.). Dicionário Priberam da Língua Portuguesa. https://dicionario.priberam.org/correr%20sobre%20rodas

Incidente de levantamento do efeito suspensivo automático (contencioso pré-contratual). (s.d.). Diário da República – Lexionário. https://diariodarepublica.pt/dr/lexionario/termo/incidente-levantamento-efeito-suspensivo-automatico-contencioso-pre-contratual

Tribunal de Justiça da União Europeia. (1999). Acórdão de 28 de outubro de 1999, Alcatel Austria AG e o. contra Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr (Processo C-81/98). ECLI:EU:C:1999:534.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:61998CJ0081

Garcia, B. R. (2019). O levantamento do efeito suspensivo automático no âmbito do contencioso pré-contratual — Reflexões a propósito do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 4 de outubro de 2017, Proc. n.º 1329/16. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 61(2).

https://repositorio.ulisboa.pt/bitstream/10451/55084/1/RFDUL_LXI_2019_2%20-%20Beatriz%20Rebelo%20Garcia.pdf

Choon, Afonso (2020). Alterações ao Regime da Suspensão Automática dos Atos de Adjudicação no Âmbito do Contencioso Pré-contratual Urgente – Algumas Observações. Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 54, pp. 163-176

(ISSN: 1578-956X).

https://www.uria.com/documentos/publicaciones/7209/documento/foro-pt01.pdf?id=12048&forceDownload=true

Gouveia, P. P. (2014). Revisão das "Diretivas Recursos" em tempos de crise? Julgar, 23.

https://julgar.pt/wp-content/uploads/2014/05/09-Paulo-Pereira-Gouveia.pdf

Breve análise da decisão do TCA-S em condenar a ordem dos advogados a aprovar um advogado estagiário

Aluna: Naomi Miki, n°67647

1. Introdução:

O acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido em 13 de abril de 2023 (Processo n.º 1947/22. BELSB), permite um ponto de reflexão sobre os limites do controlo jurisdicional da atividade administrativa e a tensão entre discricionariedade e vinculação no exercício de funções públicas.

O caso versa sobre uma ação de intimação (artigos 109.º ao 111.º do CPTA) para proteção de direitos, liberdades e garantias interposta por um advogado-estagiário contra a Ordem dos Advogados, após a sua reprovação na prova escrita do concurso.

Diz-se, então, que estávamos perante uma apreciação judicial de um ato administrativo de natureza avaliativa, nomeadamente a uma classificação de uma prova de Direito, que o Tribunal veio considerar ilegal por violação das normas de auto vinculação, por erro manifesto de apreciação e por violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade (art. 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa e 6° e 7° do CPA)

O acórdão acabou por anular o ato de reprovação e intimar a Ordem dos Advogados a praticar novo ato administrativo de classificação do exame escrito, aprovando o Autor, nos termos dos artigos 28.º do RNE e art. 71.º, n.º 2 do CPTA.

Ora, ao nos depararmos com uma decisão de mérito do tribunal que aparentemente incide sobre uma discricionaridade técnica, dado que a prova era dissertativa e sua correção deveria ser realizada pela Comissão Nacional de Avaliação, perguntamos se não poderia se colocar em causa os limites dessa discricionaridade e a legalidade da seguinte situação.

Portanto, no presente trabalho será analisada, o tipo de processo tentado e a citada decisão do tribunal a luz do princípio da legalidade, limites dos poderes discricionários.

2. A ação de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias

A IPDLG é um processo principal de caráter urgente e declarativo, que busca a rápida emissão de uma decisão judicial, garantindo ao mesmo tempo as proteções processuais e materiais necessárias para uma decisão justa. Este processo visa a proferição de uma sentença condenatória, que é uma decisão final sobre o mérito, na qual o tribunal determina que a Administração adote uma conduta específica, seja ela positiva ou negativa. Assim, garante-se uma proteção em caráter principal.

Esse meio processual deve ser criado exclusivamente para salvaguardar direitos, liberdades e garantias pessoais (art.25° da CRP). Contudo, o legislador foi além da simples implementação do comando constitucional, escolhendo não fazer distinções dentro dos direitos, liberdades e garantias, permitindo que a notificação seja pedida para a proteção de qualquer DLG.

Por ser um meio de proteção principal, caracterizado por sua urgência e abrangência, a sua utilização deve ser considerada excepcional, a fim de não prejudicar as garantias processuais de outros meios contenciosos e nem alterar a natureza do próprio procedimento.

2.1. Condições fundamentais

Os critérios da IPDLG são estabelecidos de forma deliberadamente restritiva, sendo regulados nos artigos 109.º a 111.º do CPTA. A aceitação da IPDLG exige que três condições fundamentais sejam atendidas, conforme o n.º 1 do artigo 109.º do CPTA: a proteção de um direito, liberdade ou garantia, a indispensabilidade e a subsidiariedade.

• A proteção de um direito, liberdade ou garantia: A satisfação deste requisito implica que o autor especifique na Petição Inicial a presença de uma situação jurídica particular que defina um direito, liberdade e garantia, e cujo conteúdo normativo já esteja concretizado na lei de modo a permitir que possa ser judicialmente analisado.

Ressalta-se que é responsabilidade do autor apresentar e demonstrar a realidade fática que representa a violação ou a desconsideração do direito fundamental que está sob proteção, ou seja, é requerido também que o autor aponte e evidencie de forma concreta os elementos que constituem a conduta da Administração que prejudica o direito alegado.

No acórdão, o tribunal concluiu que o direito fundamental do autor ao acesso à profissão, garantido no artigo 47.º, n.º 1, da CRP, estava comprometido, pois a Ordem ao aplicar incorretamente a tabela de correção da prova escrita apresentada pelo auto incorreu no desrespeito pelo dever legal de garantir critérios consistentes de avaliação, resultando para o tribunal em uma violação dos princípios de igualdade e proporcionalidade.

• indispensabilidade: assenta na necessidade fundamental de uma emissão rápida de uma decisão de mérito e, por conseguinte, a proteção definitiva seja essencial para garantir o exercício do DLG dentro de um prazo apropriado. A urgência intrínseca da IPDLG reflete a necessidade imediata de uma decisão final, associada ao risco de o requerente enfrentar a perda irrevogável das capacidades de exercer o direito ou até mesmo a sua completa extinção. Assim, cabe ao requerente o ônus de demonstrar e esclarecer factos concretos e detalhados que comprovem essa urgência e necessidade, sendo insuficientes meras alegações genéricas ou abstratas de violação. Ora no caso, do acórdão se retira, que a necessidade estaria cumprida tendo em conta o tempo do andamento dos processos administrativos atualmente.

• Subsidiariedade: traduz-se no respeito pela relação de subsidiariedade da intimação relativamente aos meios processuais cautelares do 131.º, CPTA, não falando apenas da falta ou insuficiência de tutela cautelar, mas também a ausência de qualquer outro recurso processual especial que vise a defesa do DLG em questão. A opção pela IPDLG só é válida quando a tutela provisória se mostre ineficaz em garantir ao solicitante um mínimo de estabilidade e previsibilidade que sejam compatíveis com a proteção de direitos fundamentais. Trata-se, portanto, de um pressuposto negativo para a aceitação. A IPDLG deve ser utilizada apenas como a última alternativa do sistema, quando não é viável ou suficiente, nas circunstâncias específicas do caso, recorrer a uma medida cautelar, que apenas proporciona proteção provisória. Essa exigência significa que esse meio só pode ser empregado quando as outras formas processuais especialmente a ação administrativa comum juntamente com tutela cautelar não se mostram adequadas para a proteção efetiva dos DLGs. Ora, estando presente a invocação da violação do art.47°/1 da CRP, e o acesso a profissão se dava através da aprovação, se torna evidente que a providência cautelar não seria o meio mais adequado para a manutenção do respectivo direito, à medida que o autor precisava de uma decisão de mérito rápida e não uma decisão provisória

3. O princípio da legalidade

Os princípios administrativos são os fundamentos que orientam a atuação da Administração Pública e que são reconhecidos como basilares para o exercício da atividade administrativa.

Estes são fontes de direito que visam limitar o poder discricionário da administração, são vinculativos para todas as atividades administrativas, sejam elas públicas ou privadas. O princípio impõe exigências comportamentais ao Poder Executivo e tem como função garantir que a necessária liberdade de ação do Poder Executivo não viole a lei.

Dentro desses princípios temos o princípio da legalidade o qual encontra-se estipulado no art.º 266/2 da Constituição da República Portuguesa e no art.º 3° do CPA, e segundo o professor Freitas do Amaral corresponde à prossecução do interesse público, através da atividade administrativa com fundamento e respeito à lei.

A consolidação do positivismo jurídico marcou uma transformação decisiva quanto o princípio da legalidade, alterando profundamente a compreensão da discricionariedade administrativa. Esta deixou de ser concebida como um espaço de liberdade política ou de atuação autónoma da Administração para passar a ser entendida como um poder jurídico, conferido e delimitado pela lei.

Nessa perspectiva de que os órgãos e agentes da Administração só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos. A lei deixou, assim, de desempenhar apenas uma função negativa para assumir um papel de vinculação positiva, determinando o que a Administração deve ou pode fazer.

O professor Marcello Caetano possui uma visão proibitiva do princípio analisado, uma vez que este constitui uma limitação a ação administrativa. Cita-se a definição dada pelo professor, a qual diz que o princípio da legalidade corresponde a impossibilidade de a Administração Pública poder, através de nenhum dos seus órgãos ou agentes, praticar atos capazes de lesar os interesses alheios, senão em virtude de uma norma geral anterior.

Portanto, este princípio obriga os órgãos da administração a uma atuação em obediência à lei e ao Direito, dentro dos limites dos poderes que lhes foram conferidos e em conformidade com os respetivos fins, não havendo, então, uma atividade administrativa legal sem uma lei que a fundamente.

4.Discricionariedade, atos discricionários e atos vinculados

De acordo com o professor Freitas do Amaral, um poder é vinculado quando não concede qualquer margem de liberdade decisória ao administrador, e é discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respetivo titular, o qual deve, contudo, escolher uma solução dentro dos limites da legalidade e adequada ao caso concreto.

Portanto, diz-se que a existência de discricionariedade depende sempre de previsão legal, uma vez que, não há liberdade discricionária sem que a lei a consagre. Ressalta-se, no entanto, que mesmo no exercício de um poder discricionário, o administrador não dispõe de liberdade absoluta, tratando-se de um poder limitado e condicionado pela lei e pelos fins que esta visa assegurar.

Da união desses conceitos e do art.4° do CPA retira-se que, a discricionariedade não pode jamais ser orientada por interesses privados, mas deve necessariamente conformar-se ao interesse público.

O poder discricionário surge, portanto, como uma atribuição legal expressa, resultante dessa vinculação ao Direito: a lei constitui, ao mesmo tempo, o fundamento e o limite da atuação administrativa. Fora do quadro legal não há discricionariedade, pois esta existe unicamente porque a lei a consagra.

As faculdades discricionárias devem, assim, ser compreendidas como prerrogativas concretas e delimitadas, e não como poderes ilimitados. Representam competências atribuídas pela lei que envolvem uma margem de indeterminação, a qual deve ser preenchida pela Administração em função das particularidades do caso concreto e em conformidade com os princípios gerais da atividade administrativa, como a proporcionalidade, a igualdade e a boa-fé.

É importante ressaltar o facto de que a lei não regula de modo uniforme todos os atos da Administração. Em alguns casos, estabelece de forma minuciosa o conteúdo e os efeitos do ato administrativo, não deixando qualquer margem de apreciação subjetiva; noutros, fixa apenas parâmetros gerais, conferindo à Administração uma liberdade de escolha quanto à oportunidade, conveniência ou conteúdo da decisão.

Dessa forma, a atividade administrativa pode assumir natureza vinculada ou discricionária, originando, respetivamente, atos vinculados e atos discricionários. Na prática, porém, não podemos falar de atos absolutamente vinculados nem totalmente discricionários, uma vez que cada decisão administrativa resulta, em maior ou menor grau, de uma combinação entre elementos de vinculação e de discricionariedade.

Nos atos vinculados, a lei determina integralmente o comportamento da Administração, impondo-lhe um dever jurídico de atuação em sentido determinado. Já nos atos discricionários, a lei atribui um poder de apreciação casuística, permitindo à Administração escolher, dentro dos limites legais, a solução que considere mais adequada à prossecução do interesse público no caso concreto.

5. A decisão de mérito do acórdão

Ora, tendo em consideração os seguintes conceitos, e a respectiva decisão do acórdão, levanta-se a questão, se a decisão do tribunal não feriu a separação de poderes, visto que o tribunal, como representante desse poder judiciário, inferiu a esfera do poder executivo, no caso da administração, nomeadamente da Ordem dos advogados. No presente trabalho, temos a convicção de que diferentemente do que foi aprofundado pelo TCA-S, que entendeu que a conduta adotada pela Ordem dos Advogados se enquadrava na natureza de um ato vinculado, o que implica a vinculação da própria Ordem à prática do ato devido, conforme dispõe o artigo 71.º, n.º 2, do CPTA, estaríamos perante um ato discricionário, visto que incide sobre um exame dissertativo, diferentemente do que ocorre num exame de escolha múltipla, em que a vinculação é objetiva e o erro é verificável, nas avaliações dissertativas o mérito técnico-científico é de difícil sindicância, uma vez que, há um espaço inevitável de valoração subjetiva, cuja revisão judicial é tradicionalmente limitada. Posição essa que foi defendida pelo tribunal a quo, concluindo na improcedência da ação, que proferiu, em suma, que o caso em apreço convocava, por se estar perante um domínio avaliativo, questões de discricionariedade técnica. Ainda disse que "«estava em causa a avaliação técnico-profissional do(s) candidato(s) – no caso, advogados-estagiários – sobre os quais a Administração emitiu juízos de mérito, daí resultando que tal atuação se integra no âmbito da discricionariedade técnica que lhe assiste, como tal subtraída, por via de regra, à sindicabilidade contenciosa.» e que «se insere na margem de «livre apreciação» ou «prerrogativa de avaliação» dos (júris dos concursos) – no caso, da Comissão Nacional de Avaliação – em princípio jurisdicionalmente insindicável, restringindo-se os poderes de controlo do Tribunal à legalidade externa do ato, ao erro grosseiro ou manifesto, à utilização de critério desajustado, ou ao desrespeito dos princípios gerais reguladores da atividade administrativa, elementos que, no caso concreto dos presentes autos, se não descortinam."

Portanto, seguindo essa fundamentação diz-se que o tribunal é impedido de se substituir a uma entidade pública quando estiver em causa um exercício de um poder discricionário, pois está na esfera da margem de livre apreciação da entidade, visto que o controlo da legalidade se rege pelo princípio da separação de poderes (3.º/1, CPTA.)

A título exemplificativo, e com o objetivo de esclarecer nossa linha de raciocínio, imaginemos que o mesmo tribunal se considerasse competente para aferir critérios subjetivos de uma grelha de correção de um exame de medicina, evidentemente, nesse caso, tal atuação seria inadequada, pois não tem conhecimentos técnicos para tal. No entanto, no presente caso, o tribunal procedeu dessa forma, por serem conhecedores e aplicadores do direito, violando ao nosso ver claramente o princípio da separação de poderes.

A questão central, portanto, não é apenas a legalidade da decisão administrativa, mas também a legitimidade do poder judicial em substituir-se à apreciação técnica de uma entidade especializada, o que reaviva discussões clássicas sobre os limites do controlo jurisdicional e a separação de poderes

6. Conclusão

Em conclusão, o acórdão do TCA-Sul levanta uma discussão importante sobre os limites do controle judicial das ações administrativas, especialmente quando estas envolvem avaliações técnicas. Apesar de o tribunal ter baseado sua decisão na infração do princípio da legalidade, assim como nos princípios da igualdade e da proporcionalidade, considera-se que a avaliação de uma prova dissertativa geralmente é um campo de discricionariedade técnica. Nessas situações, a supervisão judicial deve restringir-se à legalidade formal do ato, a erros óbvios ou a desvios de poder, para não infringir o princípio da separação de poderes. Ao intervir na análise do mérito da prova em lugar da Comissão Nacional de Avaliação, o tribunal, a nosso ver, ultrapassou os limites de sua função judicial. Portanto, a decisão, mesmo estando orientada pela proteção de direitos fundamentais, gera incertezas sobre sua conformidade com o equilíbrio constitucional entre as esferas do Estado.

7. Bibliografia

Viera de Andrade, José Carlos, A Justiça Administrativa, (19.ª ed.), Coimbra, Almedina, 2022.

Freitas do Amaral, Diogo – Curso de Direito Administrativo, vol. II

Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, vol. ii, 4ª edição

Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo

Ac. comentado: TCA-S, Proc. n.º 1947/22.9BELSB, de 13.04.2023, Relatora: Dora Lucas Neto, acessível em: https://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/4e139a1e8901265b802589960054211b?OpenDocument

LEÃO, Anabela Costa, "Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias", in Carla Amado Gomes (Coord.), Comentários à legislação processual administrativa (5.ª ed.), Vol. II, Lisboa, AAFDL Editora, 2020.

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A Ação Popular no Contencioso Administrativo

Cátia Vitorino, nº 67656, subturma 13

· Introdução

Nos dias de hoje, a sociedade é marcada pela complexidade das relações jurídicas bem como pela crescente importância dos bens jurídicos coletivos – tais como o ambiente, a saúde pública, o património cultural e a educação – exigindo, assim, que existam mecanismos processuais e judiciais que se apresentem como capazes de garantir a tutela efetiva dos interesses que ultrapassam a esfera individual. Com esta ideia em mente, a ação popular demonstra-se um pilar fundamental da justiça administrativa, atuando como instrumento que promove a democratização da ação jurídica coletiva.

Constitucionalmente, o instituto da ação popular encontra-se, após a revisão constitucional de 1989, consagrado no artigo 52.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa[1] e permite a qualquer cidadão ou associação que se configure vocacionado para o efeito que venha atuar em nome de uma coletividade de indivíduos, assumindo o papel de "guardiões" dos bens públicos em causa. Para mais, a ação popular encontra, na Lei da Ação Popular[2], Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, estabelecido o seu regime fundamental que é complementado pelo Código de Processo nos Tribunais Administrativos[3], sobretudo no que respeita à sua articulação com as diferentes formas de processo no contencioso administrativo objetivo.

Posto isto, este trabalho tem como objetivo principal analisar o regime jurídico da ação popular, com foco nos requisitos de legitimidade para a sua proposição, bem como nas especificidades processuais desta figura. Para além disso, pretendo focar-me na discussão sobre o conceito material subjacente ao instituto da ação popular: os interesses difusos, distinguindo-os dos interesses coletivos e individuais de forma a tentar perceber melhor a delimitação no âmbito de aplicação da ação popular. Esta discussão em volta dos interesses difusos possui alguma presença significativa tanto na doutrina quanto na jurisprudência.

· Fundamento e Evolução Histórica da Ação Popular

Em primeiro lugar, importa relembrar que a ação popular vê no Direito Romano o seu nascimento, seja no âmbito penal ou no âmbito civil, uma vez que remonta à actio popularis e foi consagrada nas Ordenações, sobretudo no âmbito penal, sendo que, já nesta altura, centrava-se na defesa dos bens e interesses de uma coletividade de pessoas. Em Portugal, foi formalmente consagrada na Carta Constitucional de 1826 e manteve-se presente ao longo de diversos diplomas constitucionais subsequentes, como será explicitado mais à frente.

No âmbito da legislação administrativa, este instituto veio a surgir pela primeira vez no Código Administrativo de 1842, demonstrando-se como uma ação popular de natureza mais corretiva, visando ao controlo jurisdicional da legalidade dos atos praticados pela Administração que se demonstrassem contrários ao interesse público e, sobretudo, à lei. Posteriormente, no Código Administrativo de 1878, surgiu uma ação popular de natureza mais supletiva, cujo objetivo primário era suprir as omissões dos órgãos públicos locais, no que toca à defesa de bens.

A figura da ação popular foi primeiramente consagrada na Constituição de 1976, no seu artigo 49.º, reconduzindo-se à modalidade prevista, na altura, no Código Administrativo. Posteriormente, com a revisão de 1989, a redação do artigo 52.º, n.º 3, veio ampliar o âmbito da ação popular, passando esta a surgir como um instrumento de tutela dos interesses difusos e coletivos e, por fim, a ser elevada à categoria de direito fundamental de participação política e cívica. Assim, o objetivo deste instituto é tutelar os interesses difusos. Por fim, a Lei n.º 83/95, de 31 de agosto, implementou o imperativo constitucional, remetendo à lei a respetiva configuração e conferindo o desenvolvimento legislativo necessário à ação popular.

O professor Paulo Otero define a ação popular como "uma forma de tutela jurisdicional de posições jurídicas materiais que, sendo pertença de todos os membros de uma certa comunidade, não são, todavia, apropriáveis por nenhum deles em termos individuais"[4]. Podemos dizer que, na ação popular, todos os membros de uma determinada comunidade têm o poder de recorrer à justiça para proteger situações jurídicas que não sejam meramente individuais. Assim, há pertença destas situações a todos os membros dessa comunidade, pelo que não podem ser apropriadas por nenhum deles individualmente; são indivisíveis. Nestes termos, o ator da ação popular vai sempre atuar conforme o interesse geral da comunidade, da coletividade de indivíduos, da qual é membro, desde que qualquer interesse em causa não seja nem direto nem pessoal.

· O Regime Jurídico da Ação Popular (LAP e CPTA)

Embora a ação popular possa ser exercida em sede cível, conforme o artigo 12.º, n.º 2 da LAP, seu campo de aplicação mais relevante e complexo é o Contencioso Administrativo. O artigo 9.º, n.º 2, do CPTA consagra explicitamente esta legitimidade popular genérica, permitindo que qualquer pessoa, em nome dos interesses constitucionalmente protegidos, utilize as formas de processo administrativo, como a impugnação de atos e a condenação à prática de atos devidos. O Supremo Tribunal Administrativo tem confirmado que, neste contexto, a ação popular não é uma forma de processo autónoma, mas sim uma legitimidade ativa especial que se enxerta nas formas de processo típicas do CPTA.

O regime processual da ação popular no contencioso administrativo é determinado pela conjugação da LAP às regras do CPTA. A ação popular é considerada uma legitimidade anómala ou especial que se "enxerta" nas formas processuais previstas no CPTA. Isto significa que, para tutelar os interesses difusos, o autor popular pode recorrer a qualquer dos meios processuais adequados, nomeadamente à ação administrativa comum, utilizada para solicitar a condenação da Administração à prática de um ato, à abstenção de uma conduta lesiva ou para obter a responsabilidade civil por danos causados aos interesses difusos. Este é o principal veículo para a reparação e cessação de agressões, nos termos do artigo 104.º, n.º 2, do CPTA. Pode também recorrer a uma ação para a impugnação de atos administrativos que permite ao autor popular pedir a anulação de atos administrativos ilegais que lesem os interesses tutelados, como previsto no artigo 100.º do CPTA e, por fim, pode recorrer a procedimentos cautelares que são essenciais para a prevenção de danos iminentes, como o pedido de suspensão de eficácia de um ato ou a adoção de providências conservatórias, artigo 131.º e seguintes do CPTA.

Esta arquitetura processual garante que a tutela dos interesses difusos beneficie de todo o arsenal de garantias e mecanismos previstos no CPTA, reforçando o controlo da legalidade da atuação administrativa

· Características Processuais e Legitimidade Ativa

O regime processual da ação popular consagra várias especificidades destinadas a facilitar o acesso à justiça e a assegurar a eficácia da tutela: a intervenção do Ministério Público[5], a isenção de custas e os poderes do juiz.

Quanto à intervenção do MP, o artigo 13.º do LAP prevê a obrigação deste de pronunciar-se sobre a manifesta improcedência da ação. Este juízo de prognose, segundo o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, pressupõe a inexistência de fumus boni iuris – aparência do bom direito –, atuando como um filtro inicial.

No que toca à isenção de custas, o artigo 20.º, n.os 2 e 3, da LAP estabelece que os autores populares estão isentos do pagamento de preparos e de taxa de justiça, salvo quando houver má-fé. Esta isenção é essencial para garantir que o fator económico não constitua um obstáculo ao exercício de um direito fundamental de participação.

Finalmente, quanto aos poderes do juiz, há um princípio do inquisitório reforçado, previsto no artigo 17.º do LAP, que lhe confere amplos poderes de iniciativa probatória para buscar a verdade material, dada a relevância dos interesses públicos subjacentes e a possível disparidade de meios entre as partes.

A legitimidade ativa na ação popular é um de seus traços mais distintivos, dividindo-se em duas categorias principais de sujeitos: cidadãos e associações e fundações. Qualquer cidadão no gozo dos seus direitos civis e políticos possui legitimidade, artigo 2.º, n.º 1, da LAP. O requisito desta legitimidade é puramente formal e abstrato, bastando a qualidade de cidadão uti civis, não se exigindo qualquer interesse direto ou pessoal na demanda. As associações e fundações dispõem desta legitimidade desde que sejam defensoras dos interesses em causa. A sua legitimidade é mais restritiva, dependendo da verificação cumulativa de três requisitos: artigo 3.º da LAP – personalidade jurídica, inclusão expressa, nos seus objetivos estatutários, da defesa dos interesses em causa e do não exercício de atividade profissional concorrente.

A jurisprudência tem sido rigorosa na aferição dos requisitos das associações, nomeadamente os da especialidade e da territorialidade. O Tribunal Central Administrativo Norte[6] confirmou que, para uma associação de defesa ambiental ter legitimidade, é necessário que o direito de ação exercido se encontre circunscrito a uma das suas principais áreas de intervenção e de acordo com a respetiva incidência geográfica. Esta interpretação visa evitar o ativismo judicial descontrolado por parte de entidades cujos fins não tenham relação efetiva com o litígio.

· O Conceito Material: Interesses Difusos, Coletivos e Homogéneos

A distinção rigorosa entre as categorias de interesses supra-individuais é o ponto mais sensível e teoricamente denso da ação popular. A ação popular foca-se em proteger os interesses difusos: interesses difusos stricto sensu, interesses coletivos e interesses individuais homogéneos, não protegendo, assim, os interesses que se configurem individuais.

· Interesses Difusos: Indivisibilidade e Indeterminação

A doutrina estabeleceu a tripartição que a jurisprudência tem procurado aplicar: interesses difusos stricto sensu – pertencentes a uma coletividade indeterminada e indivisíveis –, interesses coletivos – pertencentes a um grupo determinado e indivisíveis – e interesses individuais homogéneos – pertencentes a indivíduos determináveis e divisíveis.

No entanto, o elemento fulcral para a qualificação de um interesse como difuso é a reunião de dois critérios essenciais: a indivisibilidade do bem jurídico – o bem tutelado (ex: o património cultural) é de tal forma unitário que a sua proteção ou lesão afeta todos os titulares de forma idêntica e simultânea (satisfação de um titular implica necessariamente a satisfação de todos os demais) – e a indeterminação dos titulares – os titulares do interesse são uma coletividade indeterminada (a comunidade de vizinhos, a população futura, a sociedade em geral). A doutrina sublinha que o verdadeiro cerne da ação popular reside nesta dimensão não apropriável individualmente do interesse, atuando o autor popular como mero "substituto processual" da coletividade.

O Tribunal Central Administrativo[7], na sua linha mais clássica, define os interesses difusos como aqueles que se reconduzem a interesses sem titular determinável, meramente referíveis, na sua globalidade, a categorias indeterminadas de pessoas. O elemento essencial dos interesses difusos e coletivos (quando admitidos) é a indivisibilidade do bem tutelado: a satisfação de um titular implica, necessariamente, a satisfação de todos os demais titulares.

· A Questão dos Interesses Individuais Homogéneos na Jurisprudência

A grande dificuldade decorre dos interesses individuais homogéneos. Estes são interesses de grupo ou de classe de pessoas determináveis, mas que partilham prejuízos divisíveis, decorrentes de uma mesma causa comum (ex.: um conjunto de compradores de um mesmo produto defeituoso).

O entendimento dominante no contencioso administrativo é que a ação popular visa apenas à tutela dos interesses difusos e coletivos, excluindo os meros interesses individuais. O Supremo Tribunal de Justiça[8] esclarece que a proteção de interesses individuais só se mostra compatível com a ação popular quando estes sejam homogéneos e assumam uma importância de ordem pública que transcenda a mera soma dos prejuízos individuais.

A distinção é crítica. O Tribunal Central Administrativo Sul[9] considerou que o interesse de vendedores de arte em não perder clientela e rendimentos, por ser um interesse puramente comercial e económico e divisível, não configurava interesse difuso. Nestes casos, o sistema remete ao litisconsórcio ativo dos particulares, e não à ação popular. Em suma, a jurisprudência esforça-se por aplicar a LAP de modo a não permitir que esta se transforme num mero substituto dos meios processuais comuns, mantendo o foco nos bens e valores de dimensão verdadeiramente pública e indivisível.

· Análise Jurisprudencial e Desafios Práticos

A jurisprudência tem consolidado a natureza da ação popular, mas a sua aplicação prática enfrenta desafios inerentes à complexidade do Direito Administrativo.

O primeiro desafio reside na morosidade processual. A necessidade de intervenção e de parecer obrigatório do Ministério Público quanto à manifesta improcedência da ação (Art. 13.º LAP), embora seja uma garantia, frequentemente contribui para a prorrogação dos prazos.

O segundo desafio reside na execução das sentenças. Em casos de impugnação de atos que concederam licenças ilegais (por exemplo, ambientais), a anulação do ato administrativo por via da ação popular pode exigir complexas operações materiais de reposição da legalidade, muitas vezes sujeitas a resistência administrativa ou a novos litígios de execução de julgado. A eficácia prática da ação popular depende, portanto, da vontade de execução da sentença por parte da Administração ou de uma atuação musculada do tribunal nessa fase.

Em matérias ambientais ou de saúde pública, o sucesso da ação popular depende quase integralmente da produção de prova técnica e pericial robusta. A regra do princípio do inquisitório reforçado, prevista no artigo 17.º da LAP, é vital neste ponto, permitindo ao juiz colmatar lacunas probatórias que o cidadão ou a associação, com menos recursos, não conseguiria superar sozinho.

· Conclusão

A ação popular, consagrada constitucionalmente e regulada pela Lei n.º 83/95, é um dos instrumentos mais importantes do ordenamento jurídico português para a defesa de bens e valores supra-individuais. O regime confere uma legitimidade ativa ampliada – uti civis – aos cidadãos e às associações, garantindo que a inação dos poderes públicos não resulte na lesão de interesses que pertencem a toda a comunidade.

A discussão sobre o significado dos interesses difusos revela-se o eixo central da aplicabilidade da ação popular. O conceito, embora teoricamente complexo, tem sido consolidado na jurisprudência por meio dos critérios da indivisibilidade do bem jurídico e da indeterminação de seus titulares. A clareza jurisprudencial ao distinguir os verdadeiros interesses difusos e coletivos dos meros interesses individuais homogéneos é vital para assegurar que o instituto cumpra sua função constitucional de proteger a legalidade e os bens públicos, sem desvirtuar o sistema processual.

A eficácia da ação popular, facilitada pelas isenções de custas e pelo princípio do inquisitório reforçado, constitui um pilar essencial na tutela dos direitos fundamentais da comunidade. O desafio futuro reside em garantir a sua ampla utilização e interpretação pelos tribunais, consolidando-a como uma garantia efetiva contra a agressão aos bens públicos essenciais à qualidade de vida e ao bem-estar coletivo.

· Referências Bibliográficas

AROSO DE ALMEIDA, Mário. Manual de Processo Administrativo, 7ª edição, Almedina, Coimbra, 2022

OTERO, Paulo. A Acção Popular: Configuração e Valor no Atual Direito Português, Separata da Revista da Ordem dos Advogados, vol. III, Lisboa, 1999

PEREIRA DA SILVA, Vasco. O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio Sobre as Ações no Novo Processo Administrativo, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2009

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 3 de novembro de 2023, Procedimento n.º 000482/19.7BEMDL

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 27 de fevereiro de 2020, Procedimento n.º 714/19.1BELSB

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 8 de setembro de 2016, Procedimento n.º 7617/15.7T8PRT.S1

[1] Doravante, CRP

[2] Doravante, LAP

[3] Doravante, CPTA

[4] Paulo Otero, A Acção Popular: Configuração e Valor no Atual Direito Português, Separata da Revista da Ordem dos Advogados, vol. III, Lisboa, 1999, p. 872

[5] Doravante, MP

[6] Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 3 de novembro de 2023, Proc. n.º 00482/19.7BEMDL

[7] Acórdão do Tribunal Central Administrativo, de 23 de janeiro de 2014, Proc. n.º 02168/06

[8] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 8 de setembro de 2016, Proc. n.º 7617/15.7T8PRT.S1

[9] Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 27 de fevereiro de 2020, Proc. n.º 714/19.1BELSB

Análise das situações contidas no artigo 4.º, n.º 1, alínea o) ETAF 

Trabalho realizado por: Filipa Silva, Turma A, Subturma 13, n.º 68216.

Introdução

A aferição da correta determinação da competência dos tribunais, nomeadamente da competência em função da jurisdição, é necessária para a procedência das ações. É, portanto, crucial compreender que situações são de caráter administrativo ou não. Neste sentido, o artigo 4.º do ETAF esclarece essa delimitação, contudo, a alínea o) do seu n.º 1 carece de concretização.

Com esta pesquisa, procurou-se compreender a racio da alínea o) do artigo 4.º, n.º1 do ETAF, bem como delimitar a sua extensão, reconhecendo a sua competência residual. Serão, portanto, analisadas as situações englobadas pela disposição "relações jurídicas administrativas e fiscais que não digam respeito às matérias previstas nas alíneas anteriores", de forma a compreender o que é verdadeiramente competência dos tribunais administrativos e fiscais e o que já será da competência dos tribunais judiciais comuns.

Procura-se, portanto, delimitar o âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, através de uma análise comparativa, doutrinária e evolutivo do contencioso administrativo português do dito artigo 4.º, n.º 1, alínea o) do ETAF.

O artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais

Disposições gerais

Um dos pressupostos processuais necessários para aferir a competência do tribunal é, necessariamente, a competência em razão de jurisdição. Neste sentido, é fulcral compreender a delimitação entre competência dos tribunais administrativos e fiscais da competência dos tribunais judiciais comuns.

Tal como refere o Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal Administrativo, Carlos Carvalho, para se "aferir e decidir se determinado litígio deve ser submetido à apreciação dos tribunais administrativos e fiscais" esse processo passa "pela indagação da existência ou não do normativo que lhe defira ou negue tal competência, sendo que apenas na ausência dum qualquer comando específico que responda à questão cumpre, então, lançar mão do critério incerto na atual al. o), do n.º 1, do art. 04.º, critério esse que será, por conseguinte, de aplicação subsidiária e residual". [1]

Mais ainda, o Juiz refere que essa existência do normativo (ou não) pode ser determinada tanto pelo disposto na dita alínea o), artigo 4.º, n.º1 do ETAF como por legislação avulsa, ainda que entenda não ser possível compreender a quais legislações avulsas o legislador se estaria a referir, não sendo possível perceber se pretende "colocar em questão todas as disposições legais avulsas existentes ou aquelas que venham a ser produzidas e que tenham ou venham a subtrair à jurisdição administrativas o julgamento dos litígios relativos a relações jurídicas administrativas". [2]

A alteração de 2015 ao ETAF teve como principais objetivos clarificar a delimitação dos litígios cuja apreciação seja competência dos tribunais administrativos, bem como atualizar o diploma de forma a procurar concordância com as restantes legislações através desse "aprimoramento terminológico" [3], tal como refere o Juiz Carlos Carvalho.

Assim sendo, artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante ETAF) referir-se-á à questão da competência em matéria de jurisdição, isto é, identifica as situações em que os tribunais administrativos e fiscais têm, verdadeiramente competência para dirimir os litígios cujas matérias lhes sejam atribuídas e que não sejam expressamente atribuídos aos tribunais judiciais comuns.

O Artigo 4.º, n.º 1, alínea o) ETAF

Na sua versão 2002, o artigo 4.º do ETAF encontrava-se enunciando, de forma exemplificativa os litígios cuja apreciação competia aos tribunais de jurisdição administrativa e fiscal. Aliás, tal enumeração encontrava-se fielmente suportada no advérbio "nomeadamente", contendo o n.º 1 do artigo 4.º do ETAF o elenco não exaustivo das matérias sujeitas à jurisdição dos tribunais administrativos. Neste sentido, a identificação pelo intérprete de outros litígios sujeitos à apreciação dos tribunais administrativos - que não os expressamente previstos no n.º 1 do artigo 4.º do ETAF - não passava pelo mencionado artigo 4.º. [4]

A alteração do ETAF em 2015 ao artigo 4.º, n.º 1 do diploma veio terminar a sua taxatividade. Contudo, Jorge Pação identifica que este elenco fechado seria meramente aparente "por força da cláusula aberta consoante da alínea o) determinando a extensão de jurisdição às «relações jurídicas, administrativas e fiscais que não digam respeito às matérias previstas nas alíneas anteriores». Assim sendo, o n.º 1 do artigo 4.º do ETAF (em conjunto com o seu n.º2) passou a ser, no seu plano infraconstitucional, «auto-suficiente» na delimitação positiva da jurisdição administrativa, não mais precisando o intérprete de recorrer ao n.º 1 do artigo 1.º do ETAF, podendo mesmo dizer-se que, na procura dos litígios a dirimir pelos tribunais administrativos e fiscais, todos os caminhos vão, agora, dar ao n.º 4 do Estatuto". [5]

O artigo 4.º, n.º 1, alínea o) ETAF será, certamente, aquele que menos aplicação prática terá, uma vez que se reveste de natureza residual. Este aspeto deve-se, necessariamente, ao facto de, ao longo das restantes alíneas do artigo 4.º, n.º1 ETAF, se fazer referência à maioria das relações jurídico-administrativas que os tribunais administrativos e ficais têm competência para dirimir, ficando a aplicação da alínea o) desse mesmo artigo bastante diluída.

A alínea a) do artigo 4.º, n.º 1 do ETAF faz uma referência bastante genérica das matérias que são competência dos tribunais administrativos e judiciais, que dependem, exatamente, da sua "natureza jurídico-administrativa" como refere o Senhor Professor Mário Aroso de Almeida, sendo esse reconhecimento feito a "quaisquer direitos ou interesses legalmente protegidos pelos particulares (que) se fundem em normas de direito administrativo ou decorram de atos jurídicos praticados ao abrigo das disposições de direito administrativo". [6]

Numa nota de Direito Comparado, parece, ainda, interessante, referir que o Direito Administrativo, enquanto ramo do Direito, foi, também discutido além fronteiras. O Senhor Professor Diogo Freitas do Amaral diserta sobre o sistema administrativo britânico e francês e salienta algumas das suas diferenças, nomeadamente no sistema britânico quando refere que, citando: "em termos de organização administrativa, a Administração britânica tornou-se mais centralizada do que era no fim do século passado, dado o grande crescimento da burocracia central, a criação de vários serviços locais do Estado, e a transferência de tarefas e serviços antes executados a nível municipal dos órgãos de nível regional, estes mais sujeitos do que aqueles em Inglaterra, a tutela e a superintendência do Governo". [7]

Fá-lo para introduzir algo que os ingleses designam como administrative tribunals – o que seria, aos olhos do direito administrativo português, tribunais administrativos – mas que, na verdade não são distintos dos tribunais judiciais comuns sendo "órgãos administrativos independentes criados juntos da administração central para decidir questões de direito administrativo que a lei manda resolver por critérios de legalidade estrita fazendo proceder a decisão administrativa de um due process of law no respeito do direito do princípio do contraditório com recurso para os tribunais comuns". [8] São, de facto, tribunais especializados dentro do King's Bench Division of the High Court of Justice, que não se distinguem, necessariamente, dos tribunais judiciais, que analisam, entre outras competências, as decisões de entes públicos de direito público, para rever decisões tomadas por outros tribunais e órgãos públicos e ouve contestações a decisões tomadas por órgão.

O Senhor Professor refere, também, que as diferenças mais contrastantes e nítidas entre os tribunais britânicos e franceses, por exemplo, se prendem, precisamente, na fiscalização da administração, que em Inglaterra será competência dos tribunais comuns, ao passo que em França será competência dos tribunais administrativos, realçando, portanto, uma dualidade de jurisdições. [9]

Mais ainda, o Senhor Professor reflete que nos países que pertencem à União Europeia – utilizando os exemplos da França e de Inglaterra – se verificará cada vez mais uma aproximação do seu direito, caminhando para um "direito comum europeu". Aquando da Reforma do Contencioso Administrativo de 2002/04, o Senhor Professor já havia referido precisamente esta aproximação tomando como exemplo o modelo alemão, aproximando-o do inglês, pela comparação com reforço de poderes de controlo dos tribunais administrativos sobre a administração pública. [10]

Situações contidas no artigo 4.º, n.º 1, alínea o) ETAF

Uma das situações propriamente contidas na alínea o) do artigo 4.º, n.º 1 ETAF são os litígios inter-administrativos que se relacionem no âmbito das relações jurídicas paritárias ou de cooperação entre as entidades públicas envolvidas, sem que impliquem a prática de atos que exprimam o exercício de poderes de autoridade de uma delas sobre a outra, por sua vez, só serão possíveis de pertencer ao âmbito da jurisdição administrativa se resultarem de litígios emergentes das relações jurídico- administrativas.

Na verdade, a alínea o) do artigo 4.º, n.º 1 ETAF acaba por se relacionar com o disposto no artigo 212.º, n.º 3 Constituição da Républica Portuguesa quando é referida a pertença ao âmbito da jurisdição administrativa e fiscal precisamente a análise das relações jurídicas administrativo-fiscais que daí resultem.

Tal como o Senhor Professor Mário Aroso de Almeida refere, aqui faz-se referência ao critério material, isto é, que a relação deverá versar sobre uma relação jurídica administrativa. No entanto, o conceito "relação jurídica administrativa" carece de concretização. Neste sentido, o Senhor Professor identifica esta relação como jurídica "quanto o direito lhe atribui relevância, estabelecendo o respetivo regime regulador", "e será, por conseguinte, jurídico administrativa quando essa relevância lhe seja atribuída pelo direito administrativo, sendo, portanto, normas de direito administrativo que decorre o respetivo regime disciplinador: quando seja, pois, uma relação jurídica de direito administrativo." [11]

Por sua vez, o Senhor Professor José Carlos Viera de Andrade entende que a delimitação da relação jurídica administrativa deve "abranger a generalidade das relações jurídicas externas ou intersubjetivas de carácter administrativo, seja as que estabeleçam entre os particulares ou entes administrativos, seja as que ocorram entre sujeitos administrativos". [12]

De facto, a determinação de relação jurídica administrativa pode ser feita atentando à "tese" subjetivista que entende que se deve incluir qualquer relação jurídica onde a Administração Pública intervenha, mesmo através de pessoa coletiva pública; pode também ser feita essa determinação atendendo à "tese" objetivista em que se define que uma relação é jurídica administrativa quando resulta de relações jurídicas onde que intervenham entre os públicos, desde que reguladas pelo Direito Administrativo.

Existe, ainda, uma outra "tese" que determina que uma relação será jurídica administrativa quando se reconduza o seu caráter "administrativo" à função administrativa. Desta forma, resultaria da leitura constitucional "que o domínio, considerado próprio dos tribunais administrativos, abrange as relações jurídicas que correspondam ao exercício da função administrativa, entendida em sentido material" [13] excluindo, todos e quaisquer litígios que proviessem das atividades políticas, jurisdicionais ou legislativas, bem como de atividades que pudessem ser solucionadas por outras vias que não as do Direito Administrativo. Esta "tese" levaria a que nem todas as relações em que a administração interviesse fossem verdadeiramente relações jurídicas administrativas - seria o caso das relações em que os entes privados dotados de poderes públicos interviriam.

Sendo que nenhuma das "teses" concretiza, verdadeiramente, o conceito de ralação jurídica administrativa, o Senhor Professor entende que o próprio legislador deve expressamente determinar quais serão, dado reconhecer que a "complexidade atual das relações entre direito Público e privado, no âmbito da atividade administrativa, a questão deixou de ser uma questão científica ou de conhecimento, transformou-se numa decisão, numa opção política entre as soluções igualmente defensáveis. E esta é uma matéria em que a economia processual, bem como a certeza e a segurança, sobretudo para garantia dos particulares, devem ser acauteladas, embora um eventual erro do particular quanto à jurisdição competente, já não possa implicar, como veremos, uma degeneração na justiça, designadamente quando a conduta processual do particular não tenha sido razoável". [14]

Entende, pois, que nos casos em que o legislador não o defina expressamente, se deverá partir do entendimento constitucional de relação jurídica administrativa excluindo, assim, os casos das relações privadas nas quais a Administração intervenha. O Senhor Professor refere que a alínea o) do artigo 4.º, n.º 1 ETAF quando define a competência residual da jurisdição atende apenas ao entendimento constitucional, e, portanto, a distinção de relação jurídica administrativa continua a precisar de ser feita à luz dos critérios que definem e diferenciam direito privado e direito público.

Como refere o Senhor Professor José Carlos Viera de Andrade "a utilização de um critério material de delimitação pressupõe, então, a existência de um regime de administração executiva, em que se define um domínio de atividade, a função administrativa, e, nesse contexto, um conjunto de relações onde a administração é, tipicamente ou nuclearmente, dotada de poderes de autoridade para cumprimento das suas principais tarefas de realização de interesse público – é por isso que se justifica um sistema de regras e de princípios diferentes das normas de direito privado, que formam uma ordem jurídica administrativa; será aí que se justificará a existência de uma ordem judicial diferente da ordem dos «tribunais judiciais»". [15] Desta forma, entende-se que o facto de existirem tribunais administrativo distintos dos tribunais judiciais parte da administração executiva, da atividade do Estado necessitar de ser regulada por regras e princípios diferentes dos aplicados para dirimir litígios de direito privado.

É, portanto, percetível que toda a discussão envolta das matérias que verdadeiramente estão contidas no artigo 4.º, n.º 1, alínea o) ETAF se prende com o próprio entendimento de relação jurídica administrativa, mas também ao próprio conceito de Direito Administrativo e da sua delimitação, bem como da diferenciação entre direito público e direito privado, como suprarreferido.

A título exemplificativo, veja-se a posição dos Senhores Professores Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos relativamente ao conceito de Direito Administrativo que, por sua vez, o definem como "um ramo de direito, correspondendo, portanto, a um complexo de princípios e regras com objetivo específico" [16], isto é, à função administrativa. No desenvolvimento da sua função administrativa, o Direito Administrativo regula a Administração no seu sentido mais orgânico, mas também regula a atuação de todos os seus sujeitos jurídicos, bem como os que nela não estejam integrados, mas que exerçam a função administrativa ou com o seu exercício. Noutra perspetiva, o direito administrativo também se aplica na ausência da permissão de aplicação de qualquer outro complexo normativo, não se tratando do direito exclusivo da função administrativa, uma vez que pode ser regulada por normas de direito privado, por exemplo. [17]

Nesse mesmo sentido, os Senhores Professores Fernanda Paula Oliveira e José Eduardo Figueiredo Dias referem, igualmente, que o Direito Administrativo "é o ramo do direito que, de um modo específico, se refere à administração pública", sendo que "a ideia de publicidade está ligada a um complexo de interesses que pertencem ao se referem a uma generalidade de pessoas indistintas, a um público" [18] pelo que esse interesses públicos serão confiados aos serviços próprios do aparelho que dirige a comunidade, quando aferida a sua importância face às necessidades comuns.

Por sua vez, o Senhor Professor Diogo Freitas do Amaral refere que "o Direito Administrativo deve ser definido como ramo de direito público, constituído pelo sistema de normas jurídicas que regulam a organização e funcionamento da administração pública, bem como as relações por ela estabelecidas com outros sujeitos de direito no exercício da atividade administrativa de gestão pública" (p 140), sendo, por isso "(...) constituído por um sistema de normas jurídicas de três tipos diferentes, conforme regulem a organização da administração, o seu funcionamento, ou as relações estabelecidas entre ela e os outros sujeitos de direito", não regulando toda a atividade da Administração, mas apenas a parte relativa à gestão pública". [19]

Por fim, o Senhor Professor Mário Aroso de Almeida entende que uma relação jurídica deve ser regulada por normas de Direito Administrativo, sendo considerada como relação jurídica administrativa quando se lhe aplicarem normas que às relações de natureza jurídico-privadas não sejam aplicas, por questões de interesse público, considerando, por isso, que "a atribuição de prerrogativas de autoridade ou imposição de deveres, sujeições ou limitações especiais são os traços distintivos que permitem identificar as normas de direito administrativo, constitutivas de relações jurídico-administrativas". [20]

De facto, a não concretização das situações contidas na alínea o) do artigo 4.º, n.º 1 ETAF, carece, portanto, de concretização. Neste sentido entende.se que situações como as pretensões que são dirigidas à condenação dos atos administrativos – que resulta do disposto nos artigos 66.º e seguintes do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA) – não sejam mencionados expressamente nas alíneas do artigo 4.º do ETAF, mesmo quando tenham origem no exercício de direitos ou interesses que a lei reconhece e protege, baseados em normas de direito administrativo ou em atos jurídicos emitidos ao abrigo dessas mesmas normas.

Outra disposição que não está concretizada na alínea o) do artigo 4.º, n.º 1 do ETAF mas que a doutrina tem apontado para a sua inclusão nessa mesma disposição é, precisamente, as relativas às pretensões decorrentes de pedidos de indemnizações como consequência da imposição de sacrifícios por motivos de interesse público. Entende-se que as indemnizações resultantes desses sacrifícios impostos pelos poderes públicos, se enquadram, portanto, na previsão geral da alínea o) da jurisdição administrativa, ainda que não estejam expressamente referidas. Contudo esta regra é derrogada pelo Código das Expropriações que confere aos tribunais judiciais a competência para atribuir as indemnizações devidas por expropriações, servidões e requisições administrativas. Na verdade, trata-se de uma disposição especial, pelo que a matéria das indemnizações por expropriações, servidões e requisições administrativas, será excluída do âmbito da competência dos tribunais administrativos. No entanto, o âmbito da jurisdição administrativa já se estende ao poder de proceder à adjudicação de bens expropriados quando haja lugar à respetiva reversão (alteração introduzida pela Lei n.º 13/2002, de 13 de maio).

É também possível identificar outro preceito contido na alínea o), designadamente a "assimilação" da competência que, 1984, havia sido retirada aos tribunais administrativos. Trata-se da possibilidade de dirimir litígios sobre a qualificação de bens como domínio público e sobre os atos de delimitação entre esses bens e bens de outra natureza. A atual redação do ETAF integra essa competência exatamente na alínea o), pelo que deixa para trás um passado de desconfiança dos tribunais administrativos, que se entendia ter poderes limitados, quando comparados aos tribunais judiciais, que, nesta matéria, se julgavam os competentes. Desta forma, passam a poder impugnar os atos de qualificação por se tratarem, verdadeiramente, de atos administrativos; conhecer de ações relativas à delimitação do domínio público face a outros domínios; matérias que pertencem ao Direito Administrativo, incluindo, igualmente, ações nas quais o autor afirma ser proprietário de determinado imóvel e contesta que ele integre o domínio público.

Por fim, as últimas pretensões que têm sido apontadas, douáritrinamenteá , como contidas no texto da alínea o) são exatamente aquelas que têm como objetivo o reconhecimento de situações jurídico-administrativas – abrangidas no artigo 37.º, n.º1, alíneas f) e g) do CPTA - bem como aquelas com o propósito de obter prestações que entidades públicas estariam obrigadas a realizar – previstas genericamente no texto do artigo 37.º, n.º1, alíneas i) e j) do CPTA. Serão, também, incluídos as entre particulares que resultam da violação ou do seu receio fundado de vínculos jurídico-administrativos. Parece que são estes os casos que o artigo 37.º, n.º3, do CPTA refere quando define o domínio da ação administrativa, sendo, portanto, a sua natureza jurídico-administrativa e a necessidade de os enquadrar na previsão geral da alínea o) do n.º 1 do artigo 4.º do ETAF que se justifica considerar estas situações como competência dos tribunais administrativos.

Conclusão

Em suma, a análise do artigo 4.º, n.º 1, alínea o) do ETAF, não obstante a Reforma de 2015 ter procurado clarificar o âmbito da jurisdição administrativa e tornar o elenco de competências mais completo e auto-suficiente, mantém natureza residual, funcionando como uma "cláusula aberta" destinada a incluir litígios que, embora não estejam expressamente previstos, emergem de relações jurídico-administrativas.

A discussão doutrinária em torno do conceito de relação jurídica administrativa, que se mostra ser essencial para delimitar o alcance desta alínea, demonstra que a fronteira entre jurisdição administrativa e jurisdição comum não pode ser estabelecida apenas através de uma análise abstrata das relações jurídicas. É necessário que seja aferido através de leitura sistemática que articule princípios constitucionais, o regime do ETAF e a evolução do contencioso administrativo português.

Desta forma, o artigo 4.º, n.º 1, alínea o) do ETAF assume um papel determinante enquanto válvula de segurança do sistema, garantindo que todas as relações administrativas, ainda que não tipificadas, encontram uma resposta jurisdicional adequada, que permite assegurar a proteção dos direitos e interesses, desde que em conformidade com a atuação administrativa, mantendo, assim, coerência na jurisdição administrativa.

[1] 2016, CARVALHO, CARLOS ALBERTO BATISTA, "Alterações ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais", "Cometários à revisão do ETAF e CPTA", 2.ª Edição, AAFDL EDITORA, p. 165.

[2] 2016, CARVALHO, CARLOS ALBERTO BATISTA, "Alterações ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais", "Cometários à revisão do ETAF e CPTA", 2.ª Edição, AAFDL EDITORA, p. 165.

[3] 2016, CARVALHO, CARLOS ALBERTO BATISTA, "Alterações ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais", "Cometários à revisão do ETAF e CPTA", 2.ª Edição, AAFDL EDITORA, p. 183.

[4] 2016, PAÇÃO, JORGE, "Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos – em especial, as três novas alíneas do artigo 4.º, n.º1 do ETAF", "Cometários à revisão do ETAF e CPTA", 2.ª Edição, AAFDL EDITORA, p. 186.

[5] 2016, PAÇÃO, JORGE, "Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos – em especial, as três novas alíneas do artigo 4.º, n.º1 do ETAF", "Cometários à revisão do ETAF e CPTA", 2.ª Edição, AAFDL EDITORA, pp. 187-188.

[6] 2016, PAÇÃO, JORGE, "Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos – em especial, as três novas alíneas do artigo 4.º, n.º1 do ETAF", "Cometários à revisão do ETAF e CPTA", 2.ª Edição, AAFDL EDITORA, p. 197.

[7] 2006, FREITAS DO AMARAL, DIOGO, "Curso de Direito Administrativo", Vol. I, 3.ª Edição, Almedina, p. 125.

[8] 2006, FREITAS DO AMARAL, DIOGO, "Curso de Direito Administrativo", Vol. I, 3.ª Edição, Almedina, pp. 125-127.

[9] 2006, FREITAS DO AMARAL, DIOGO, "Curso de Direito Administrativo", Vol. I, 3.ª Edição, Almedina, p. 129.

[10] 2006, FREITAS DO AMARAL, DIOGO, "Curso de Direito Administrativo", Vol. I, 3.ª Edição, Almedina, p. 130.

[11] 2022, ALMEIDA, MÁRIO AROSO, "Manual de Processo Administrativo", 8.ª Edição, Almedina, p. 198.

[12] 2019, VEIRA DE ANDRADE, JOSÉ CARLOS, "A Justiça Administrativa", 19.ª Edição, Almedina, p. 51.

[13] 2019, VEIRA DE ANDRADE, JOSÉ CARLOS, "A Justiça Administrativa", 19.ª Edição, Almedina, p. 52.

[14] 2019, VEIRA DE ANDRADE, JOSÉ CARLOS, "A Justiça Administrativa", 19.ª Edição, Almedina, p. 52.

[15] 2019, VEIRA DE ANDRADE, JOSÉ CARLOS, "A Justiça Administrativa", 19.ª Edição, Almedina, pp. 54-55.

[16] 2004, REBELO DE SOUSA, MARCELO & SALGADO DE MATOS, ANDRÉ, "Direito Administrativo Geral", Tomo I – Introdução e Princípios Fundamentais, 1.ª Edição, Dom Quixote, p. 49.

[17] 2004, REBELO DE SOUSA, MARCELO & SALGADO DE MATOS, ANDRÉ, "Direito Administrativo Geral", Tomo I – Introdução e Princípios Fundamentais, 1.ª Edição, Dom Quixote, p. 49.

[18] 2013, OLIVEIRA, FERNANDA PAULA & FIGUEIREDO DIAS, JOSÉ EDUARDO, "Noções Fundamentais de Direito Administrativo", 3.ª Edição, Almedina, p. 13.

[19] 2006, FREITAS DO AMARAL, DIOGO, "Curso de Direito Administrativo", Vol. I, 3.ª Edição, Almedina, p. 140.

[20] 2022, ALMEIDA, MÁRIO AROSO, "Manual de Processo Administrativo", 8.ª Edição, Almedina, p. 198.

Bibliografia:

2022, ALMEIDA, MÁRIO AROSO, "Manual de Processo Administrativo", 8.ª Edição, Almedina, pp. 196-201.

2019, VEIRA DE ANDRADE, JOSÉ CARLOS, "A Justiça Administrativa", 19.ª Edição, Almedina, pp. 51-55.

2006, FREITAS DO AMARAL, DIOGO, "Curso de Direito Administrativo", Vol. I, 3.ª Edição, Almedina, pp. 125-140.

2004, REBELO DE SOUSA, MARCELO & SALGADO DE MATOS, ANDRÉ, "Direito Administrativo Geral", Tomo I – Introdução e Princípios Fundamentais, 1.ª Edição, Dom Quixote, p. 49.

2013, OLIVEIRA, FERNANDA PAULA & FIGUEIREDO DIAS, JOSÉ EDUARDO, "Noções Fundamentais de Direito Administrativo", 3.ª Edição, Almedina, p. 13.

2016, CARVALHO, CARLOS ALBERTO BATISTA, "Alterações ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais", "Cometários à revisão do ETAF e CPTA", 2.ª Edição, AAFDL EDITORA, pp. 165–183.

2016, PAÇÃO, JORGE, "Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos – em especial, as três novas alíneas do artigo 4.º, n.º1 do ETAF", "Cometários à revisão do ETAF e CPTA", 2.ª Edição, AAFDL EDITORA, pp. 185–210.

Constituição da República Portuguesa. Consultado a 24 de novembro de 2025. Disponível em https://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-aprovacao-constituicao/1976-34520775. 

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Disponível em https://www.gov.uk/courts-tribunals/administrative-court. Consultado a 24 de novembro de 2025. 

O Artigo 120.º do CPTA: regime legal e a sua aplicabilidade

Trabalho realizado por: Maria Ana Neves, Turma A, Subturma 13, n.º 68201.

1. INTRODUÇÃO

O imperativo da jurisdição administrativa reside na garantia da tutela jurisdicional efetiva e em tempo útil, dos direitos e interesses dos particulares, conforme o disposto no Artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e densificado no Artigo 2.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). Este compromisso legislativo exige que o sistema processual assegure a utilidade prática das decisões judiciais, dispondo assim os Tribunais de mecanismos capazes de neutralizar o risco que da morosidade processual poderá advir.

​As providências cautelares constituem medidas judiciais urgentes e provisórias que visam acautelar a efetividade da tutela dos direitos e interesses do requerente perante situações em que os particulares estejam sujeitos a sofrer uma lesão grave e irreparável face à demora processual. Demarca-se neste campo o seu caráter preventivo, apresentando uma estreita conexão com o princípio do Periculum in Mora. O seu regime geral e as normas relativas ao processo cautelar encontram-se nos Artigos 112.º e seguintes do CPTA.

2. CONCEITO, OBJETO E FINS DA TUTELA

​Importa, contudo, delimitar o conceito de providência cautelar do de processo cautelar. A providência cautelar traduz-se na medida concreta, de conteúdo material específico, que é decretada pelo tribunal e corresponde à pretensão acautelada. Já o processo cautelar, por outro lado, corresponde ao conjunto de atos processuais que levam à adoção desta medida.

​A natureza desta tutela é preventiva, visto que o seu objetivo principal não se baseia na resolução definitiva do litígio, mas antes em acautelar a lesão e afastar o perigo que a morosidade do processo concretiza.

2.1. A instrumentalidade e a dupla função da tutela provisória

​Dentro do regime das providências cautelares, é possível destacar um conjunto de elementos característicos, entre eles a instrumentalidade, a provisoriedade e a urgência.

A tutela cautelar não constitui uma opção alternativa à tutela definitiva, mas sim um complemento funcional, uma vez que as providências visam garantir o efeito útil da sentença a proferir na ação principal, da qual se encontram dependentes, de acordo com os Artigos 112.º, n.º 1 e 113.º, n.º 1 do CPTA.

A sua natureza provisória deve-se à necessidade de preservação da situação jurídica até à tomada de decisão, pelo que a providência cautelar protege o direito ameaçado até que a decisão final seja proferida. Sendo provisória, o requerente não está dispensado de intentar uma ação para fazer valer o seu direito definitivamente, dependendo a providência cautelar de uma ação principal. Contudo, neste âmbito, deve ter-se em conta o disposto no Artigo 121.º do CPTA.

​O processo estrutura-se tendo em conta a celeridade, pelo que o juízo proferido pelo Tribunal não só é sumário, como também tem como fundamento uma mera probabilidade devido à necessidade de compatibilizar a urgência com a garantia do direito.

​Com a reforma processual de 2015, o regime das providências cautelares evoluiu para um sistema de tutela cautelar não tipificada, ou seja, consagrou-se uma formulação aberta. Esta alteração introduz uma certa flexibilidade, na medida em que permite ao juiz decretar a medida mais adequada nos termos do Artigo 112.º do CPTA. Contudo, é possível distinguir duas funções dentro deste regime unitário: a Tutela Conservatória e a Tutela Antecipatória.

A Tutela Conservatória visa a manutenção do status quo ante, dado que pretende garantir a abstenção da adoção de condutas que possam conduzir à destruição ou alteração irreversível da situação em causa. Já a Tutela Antecipatória, ainda que a título provisório, visa a obtenção da antecipação do resultado favorável da sentença final.

​A possibilidade de decretação destas medidas pelo juiz depende, naturalmente, de critérios decisórios, por sua vez gerais e uniformes. A Reforma de 2015 constituiu um passo crucial na homogeneização destes critérios, os quais constam do Artigo 120.º do CPTA.

​Estes critérios balizam a atuação do Tribunal e fazem depender a adoção das providências da verificação cumulativa de um fundado receio de prejuízo, o dito Periculum in Mora, e da probabilidade de procedência da pretensão principal, o Fumus Boni Iuris, aos quais acresce a ponderação de interesses.

3. ​A ESTRUTURA COMPLEXA DOS CRITÉRIOS DE DECISÃO CAUTELAR

O Artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) constitui o epicentro do regime da tutela cautelar, visto que é exatamente do desenvolvimento e análise detalhada dos critérios tipificados neste artigo que depende o decretamento da providência cautelar.

​A redação atual do n.º 1 faz depender o deferimento da providência da existência cumulativa do fundado receio de prejuízo (Periculum in Mora) e da probabilidade de procedência da ação principal (Fumus Boni Iuris). A estes, acrescenta-se o requisito negativo da ponderação de interesses do n.º 2, que opera como uma condição de exclusão. Os pressupostos referidos são cumulativos, sendo que, perante a falha de demonstração de um deles, o conhecimento dos restantes torna-se inútil, o que leva inevitavelmente ao indeferimento da providência cautelar.

3.1. Periculum in Mora: O Traço Característico da Urgência

​O Periculum in Mora, que se traduz no perigo da demora, é o traço característico e inconfundível das providências cautelares, dado que, sem a urgência decorrente da mora, não se justifica a utilização desta via processual.

Desta forma, este requisito encontrar-se-á preenchido sempre que o requerente demonstre a existência de um receio fundado de que a demora na resolução do litígio possa causar danos ao requerente que serão difíceis ou impossíveis de reparar.

O risco que se visa acautelar pode materializar-se na constituição de uma situação de facto consumado que ocorre quando se assiste à irreversibilidade total, tornando-se assim impossível a reconstituição natural na esfera jurídica do requerente, caso a ação principal seja julgada procedente.

Por outro lado, pode ainda concretizar-se através de prejuízos de difícil reparação. Neste contexto, a reconstituição natural revela-se difícil ou por vezes incerta, o que pode dever-se à dificuldade de determinação da extensão dos prejuízos.

3.2. Fumus Boni Iuris: A Probabilidade da Existência do Direito

Presente na 2.ª parte do n.º 1 do Artigo 120.º do CPTA, o Periculum in Mora alia-se a outro princípio, o Fumus Boni Iuris, que por sua vez se refere à probabilidade séria de que o requerente tem um direito válido e plausível.

A redação atual deste artigo faz depender a verificação do requisito do Fumus Boni Iuris da probabilidade da procedência da pretensão formulada ou a formular. Assim, exige-se que o requerente demonstre a existência de elementos que levam o juiz a entender que a ação principal será provavelmente julgada procedente.

3.2.1. A Sumária Cognitio e os Limites do Juízo

​O juízo sobre o Fumus Boni Iuris é sumário e verosímil, refletindo assim a sumaria cognitio. A urgência do processo cautelar não se coaduna com uma apreciação exaustiva e profunda, que é reservada à cognição plena da ação principal.

Este juízo de verosimilhança é não só é um pressuposto, como também é um limite. O juiz tem o poder-dever de avaliar, ainda que em termos sumários, a probabilidade deprocedência, efetuando assim uma subsunção dos factos às normas. Por outro lado, este mesmo juízo impede que a matéria de Direito se assuma como uma realidade evidente, sob pena de a ação principal perder a sua utilidade.

3.3. A Ponderação de Interesses: O Requisito Negativo da Proporcionalidade

​O decretamento da providência cautelar exige, por fim, a verificação do requisito negativo presente no Artigo 120.º, n.º 2 do CPTA, que impõe uma ponderação de todos os interesses segundo um juízo de proporcionalidade.

Este requisito estabelece que a adoção da providência deve ser recusada quando, após ponderação dos interesses em causa, se obtêm indícios de que a posição do requerente não deve ser salvaguardada.

O n.º 2 do Artigo 120.º consagra o princípio da proporcionalidade enquanto critério de exceção uma vez que visa evitar precisamente a verificação de resultados manifestamente desfavoráveis. Assim, deve ser ponderado o dano causado na esfera do requerido com o decretamento da providência e igualmente o dano provocado na esfera do requerente com a recusa da adoção da providência.

3.3.1. A Adequação e a Mitigação do Dano

​O requisito da proporcionalidade é reforçado pela parte final do n.º 2 do Artigo 120.º do CPTA, pois consagra uma possibilidade de o juiz optar por uma medida alternativa e menos gravosa. Este artigo refere que a adoção da providência deve ser recusada quando esta for mais gravosa que a sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências. ​

Deste preceito decorre a exigência da adequação e necessidade que permite ao juiz decretar uma providência cautelar distinta da requerida, com vista a atenuar a desproporcionalidade. O juiz deve, assim, decretar a medida que se revele mais adequada a evitar a lesão dos interesses, mas que não provoque, simultaneamente, uma ingerência desproporcional na esfera jurídica do requerente.

Esta mesma questão é aprofundada no n.º3 do mesmo artigo, concretizando assim alguns limites à atuação do juiz aquando da adoção ou substituição das providências requeridas.

4. ENQUADRAMENTO E CONTEXTUALIZAÇÃO DO CASO CONCRETO NA JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA

O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido a 09 de fevereiro de 2023, no âmbito do Processo n.º0173/22.1BALSB-A, disponível em https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/64d0f19970f544108025896c0059e656?OpenDocument&ExpandSection=1 versa sobre o requerimento de duas providências cautelares intentadas por uma Juíza de Direito contra uma Deliberação do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (CSTAF).

O cerne do litígio é a recusa de autorização de dispensa de serviço para a frequência de um curso de Mestrado em Direito e Ciência Jurídica na área de especialização em Direito Fiscal, nos termos do Artigo 21.º, n.º 1 do Regulamento das Atividades de Formação dos Juízes da Jurisdição Administrativa e Fiscal.

Esta situação apresenta especial relevância devido à forma como os Tribunais estãosujeitos à aplicação da estrutura complexa dos critérios de decisão presentes no Artigo 120.º do CPTA.

4.1. A Natureza da Providência Requerida e a Distinção Cautelar

​A Requerente peticionou, inicialmente, duas providências cautelares, a suspensão de eficácia da deliberação do CSTAF e a autorização provisória de dispensa de serviço para a frequência do curso. Quanto à primeira providência cautelar mencionada, está subjacente uma tutela conservatória, ao passo que verificamos a existência da tutela antecipatória quanto à segunda.

Foi proferido despacho liminar a 02 de janeiro de 2023, o qual foi crucial para a delimitação do objeto útil do processo. Neste sentido, o Juiz de 1.ª Instância estabeleceu que apenas a providência cautelar antecipatória de autorização provisória teria utilidade para a Requerente. Tem-se desta forma presente que a providência de tutela conservatória, cujo objetivo era a obtenção da suspensão de eficácia do ato de recusa, não confere à Requerente a permissão para dispensa de serviço para frequentar o curso. Assim, apenas a Providência Antecipatória, que diz respeito à autorização provisória, será capaz de alcançar o resultado favorável que se pretende com a sentença final.

4.2. O Enquadramento do Litígio nos Critérios do Artigo 120.º CPTA

A questão central do Acórdão, e o foco da presente análise, reside na aplicação dos requisitos do Artigo 120.º do CPTA.

A Requerente invoca o preenchimento dos pressupostos do n.º1 do artigo referido, tendo por base, quanto ao Periculum in Mora, que a sentença a proferir na ação principal será insuficiente para acautelar o seu interesse, resultando assim num prejuízo irreparável uma vez que a parte curricular do Mestrado terminaria a 07 de julho de 2023. A demora relativa à decisão do processo principal iria resultar na perda do período letivo, gerando assim uma situação de facto consumado ou, em qualquer caso, de muito difícil reparação.

Quanto ao Fumus Boni Iuris, a Requerente sustenta a ilegalidade do ato de recusa do CSTAF por violação de normas regulamentares, especificamente o Artigo 22.º do Regulamento das Atividades de Formação dos Juízes da Jurisdição Administrativa e Fiscal, e de Direito Administrativo devido à preterição do direito de Audiência Prévia, previsto nos Artigos 121.º e seguintes do Código de Procedimento Administrativo (CPA). Para além do mais, argumenta ainda a violação dos princípios de proporcionalidade, justiça, razoabilidade e igualdade. Desta forma, perante a ilegalidade do ato administrativo, a Requerente alega a probabilidade da procedência da ação principal.

Por fim, atende ainda ao critério da Ponderação de Interesses, alegando que a suspensão de eficácia não se traduz numa lesão ao interesse público, mas a sua recusa resultaria em danos irreparáveis para a sua esfera jurídica. ​

Já o CSTAF contrapõe-se ao decretamento da providência, argumentando pela inexistência do preenchimento de qualquer um dos requisitos do Artigo 120.º, n.º 1 do CPTA.

Quanto ao Periculum in Mora, o CSTAF esclarece que a recusa de autorização de dispensa de serviço para a frequência não se concretiza em prejuízos de difícil reparação para a Requerente uma vez que está em causa a recusa específica nas circunstâncias existentes, pelo que continua a ter o direito à formação, numa perspetiva mais generalizada.

No que toca ao Fumus Boni Iuris, o Requerido aludiu ao facto de a Requerente ter solicitado a autorização de dispensa de serviço para a frequência já na pendência do curso, o que se traduz em desrespeito pelo Regulamento em causa. Para além do mais, esta autorização é uma questão que se situa no âmbito da livre apreciação do CSTAF, pelas mais variadas razões, nomeadamente de forma a analisar a existência de possíveis inconvenientes ao desenvolvimento da atividade. Assim, esta questão seria subtraída à apreciação do Tribunal.

Por fim, no que toca à Ponderação de Interesses, o Requerido menciona o forte impacto que esta autorização teria no interesse público relativamente à pendência processual atual. Assim, conclui que existe uma clara sobreposição do interesse público em prol da celeridade das decisões judiciais, face ao interesse privado da Requerente.

Perante estas alegações, o Tribunal é forçado a efetuar um juízo de risco e probabilidade, a par da ponderação final de interesses. Acabam assim por acordar os juízes do Supremo Tribunal Administrativo pelo indeferimento do pedido de autorização de dispensa de serviço para a frequência da parte curricular do Mestrado da Requerente.

5. CONCLUSÃO

A tutela cautelar no âmbito do Contencioso Administrativo, assume-se como um jogo de equilíbrio entre a garantia da utilidade da ação principal e a preservação da natureza provisória subjacente.

O Artigo 120.º do CPTA construiu um regime que impede a produção de efeitos definitivos e irreversíveis, salvaguardando em qualquer caso que, em nome da defesa do particular, não se verifica uma ofensa desproporcional ao interesse público ou aos direitos de terceiros.

No Acórdão analisado, a decisão do STA reflete a natureza cumulativa e rigorosa dos critérios presentes no Artigo 120.º do CPTA. O indeferimento da pretensão da Requerente não se traduz numa negação do direito à formação ou à tutela jurisdicional, mas antes no reconhecimento de que o os critérios tipificados não podem ser invocados quando a situação de urgência é, maioritariamente, imputável à inércia do próprio requerente.

Deste modo, conclui-se que o regime da tutela cautelar opera de acordo com um juízo de proporcionalidade, garantindo assim que a morosidade não produz efeitos definitivos e irreversíveis, a par da salvaguarda do interesse público e da celeridade jurisdicional.

BIBLIOGRAFIA

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A "Revolução" da Condenação à Prática de Ato Devido

- Rodrigo dos Santos Chaparro /N.º 66654/Subturma 13 -

O Fim do "Pecado Original"

A história do Contencioso Administrativo em Portugal, tal como na generalidade da Europa continental de matriz francesa, foi marcada durante séculos pelo que a doutrina, nomeadamente o Professor Vasco Pereira da Silva, qualifica metaforicamente como um "pecado original".

Este pecado consistia numa interpretação rígida e, à luz dos padrões atuais, equivocada, do princípio da separação de poderes, segundo a qual "julgar a Administração é ainda administrar".

Sob este dogma, os tribunais administrativos viam-se limitados a uma função de mera anulação de atos autoritários, estando-lhes vedada a possibilidade de dirigir ordens à Administração ou de condená-la à prática de atos, sob pena de se imiscuírem na função executiva.

A consagração da Ação Administrativa de Condenação à Prática de Ato Devido, consolidada com a reforma de 2002/2004 e aprofundada na revisão de 2015 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), representa a superação definitiva deste trauma. Esta ação simboliza a transição de um modelo de contencioso objetivo (focado na legalidade do ato) para um modelo de contencioso subjetivo e de plena jurisdição, centrado na tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares, conforme imposto pelo artigo 268.º, n.º 4, da Lei Fundamental.

O presente artigo visa analisar brevemente o regime desta ação, dissecando o seu objeto, pressupostos e, fundamentalmente, os poderes de pronúncia do tribunal.

A Mudança de Paradigma: Do Ato à Pretensão

No modelo clássico, o "processo ao ato", a única via de reação contra a inércia ou recusa da Administração era o recurso de anulação. Quando a Administração se remetia ao silêncio, o ordenamento jurídico socorria-se da ficção do "indeferimento tácito": fingia-se que a Administração tinha dito "não" para que o particular pudesse impugnar esse "não" ficcionado.

Contudo, a anulação de um silêncio ou de uma recusa raramente satisfazia o interesse do particular, que não queria a destruição de um ato, mas sim a obtenção de uma licença, de um subsídio ou de uma nomeação.

Com o atual CPTA, opera-se uma revolução: o artigo 66.º, n.º 2 do CPTA estabelece inequivocamente que, mesmo que exista uma recusa expressa, o objeto do processo é a pretensão do interessado e não o ato de indeferimento. A eliminação jurídica do ato de recusa (ou do silêncio) deixa de ser o fim do processo para passar a ser uma consequência automática e implícita da pronúncia condenatória.

Esta alteração dogmática tem consequências práticas profundas. Significa que o tribunal deixa de estar limitado à cassação e passa a debruçar-se sobre a relação jurídica material, avaliando se o particular tem ou não o direito subjetivo que reclama. O "ator principal" deixa de ser o ato administrativo e passa a ser o direito do particular.

O Dever de Decidir

A ação de condenação à prática de ato devido, regulada nos artigos 66.º e seguintes do CPTA, pode ser desencadeada em diversos cenários, previstos no artigo 67.º.

Em regra, a condenação pressupõe que o interessado tenha previamente constituído a Administração no dever de decidir através de um requerimento. A inércia da Administração perante este requerimento, findo o prazo legal (geralmente 90 dias, nos termos do CPA), constitui o pressuposto da omissão ilegal (artigo 67.º, n.º 1, alínea a) do CPTA).

É de notar que, com o novo regime, desaparece a figura do indeferimento tácito como pressuposto processual; o que releva agora é a pura omissão material do dever de decidir.

Uma das inovações mais relevantes, clarificada na revisão de 2015, é a possibilidade de usar esta ação não apenas contra omissões ou recusas, mas também contra atos positivos que não satisfaçam integralmente a pretensão do interessado (artigo 67.º, n.º 1, alínea c) do CPTA).

Imagine-se que um particular pede um licenciamento de obra com certas características e a Administração defere o pedido, mas impõe condições ilegais ou concede menos do que o pedido. Neste caso, o particular não precisa de pedir a anulação do ato (o que o deixaria sem licença nenhuma); pode pedir a condenação da Administração a praticar o ato nos termos devidos, substituindo o ato praticado.

Aqui reside uma subtil divergência ou, pelo menos, uma questão de estratégia processual. O artigo 66.º, n.º 3 do CPTA permite que o interessado opte, em alternativa, pela impugnação. Contudo, a doutrina, nomeadamente Vasco Pereira da Silva e Alexandra Leitão, tem defendido que a via da condenação (ou impugnação cumulada com condenação) é a única que assegura a tutela efetiva, pois a anulação simples de um ato positivo parcial poderia deixar o particular numa situação pior.

Os Poderes de Pronúncia do Tribunal

O ponto controvertido desta ação reside no artigo 71.º do CPTA, que define o que o tribunal pode fazer. É aqui que se testa a fronteira da separação de poderes. O preceito determina que o tribunal não se limita a devolver a questão à Administração, mas pronuncia-se sobre a pretensão material, impondo a prática do ato devido. A extensão desta pronúncia varia, contudo, consoante a natureza dos poderes da Administração (vinculados ou discricionários), gerando o que Mário Aroso de Almeida classifica como um processo de "geometria variável".

Sentenças de Condenação Estrita (Poderes Vinculados)

Quando a lei define estritamente as condições em que o ato deve ser praticado e o tribunal verifica que essas condições estão preenchidas, a sentença determina o conteúdo exato do ato a praticar. Estamos perante uma sentença condenatória plena ou estrita.

A jurisprudência tem acolhido pacificamente esta solução. Veja-se, a título de exemplo, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA Sul) de 18/12/2008 (Proc. 03199/07), onde se decidiu que se a pretensão do interessado, face à lei, tiver necessariamente de improceder ou proceder totalmente, o tribunal deve decidir logo o mérito, em vez de condenar a Administração apenas a "apreciar" o recurso.

O Problema da Discricionariedade

A questão torna-se complexa quando a Administração goza de margem de livre decisão (discricionariedade). O artigo 71.º, n.º 2 do CPTA estipula que, se a emissão do ato envolver valorações próprias da função administrativa, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato, mas deve "explicitar as vinculações a observar". Aqui surgem as sentenças-marco ou sentenças indicativas. O juiz não substitui a Administração na escolha discricionária, mas define as balizas legais dentro das quais a escolha deve ser feita.

Atentemos no seguinte exemplo: num concurso público onde a avaliação subjetiva dos candidatos é discricionária, o tribunal não pode, em princípio, dizer quem deve ganhar; mas pode anular a decisão por erro nos pressupostos e condenar a Administração a proferir nova decisão que não incorra nesse erro, definindo os critérios legais que foram violados.

A "Redução da Discricionariedade a Zero"

É neste domínio que a doutrina, com destaque para Mário Aroso de Almeida, tem densificado o conceito de "redução da discricionariedade a zero". Esta figura ocorre quando, embora a lei confira abstratamente liberdade de escolha à Administração, as circunstâncias do caso concreto são de tal modo específicas que apenas uma solução se afigura legalmente admissível. Nestas situações, o poder discricionário "evapora-se" no caso concreto, e o tribunal pode e deve emitir uma sentença de condenação estrita.

Um caso paradigmático na jurisprudência é o Acórdão do TCA Sul de 29/11/2007 (Proc. 2977/07), onde estava em causa a renovação de uma autorização de residência. Embora a lei conferisse margem de apreciação, o tribunal entendeu que, face aos factos provados e aos direitos fundamentais em jogo, a única solução legal possível era a renovação, condenando a Administração a emitir o ato, substituindo-se ao juízo administrativo.

Vasco Pereira da Silva aplaude esta evolução, considerando que ela não viola a separação de poderes, pois o juiz limita-se a aplicar a lei ao caso concreto. Se a lei (ou os princípios da proporcionalidade, igualdade, boa-fé) só permite uma solução, condenar a Administração a adotá-la é cumprir a legalidade e não uma questão de mera administração.

A Relação Tensa entre Impugnação e Condenação

A coexistência da ação de impugnação (anulação) e da ação de condenação levanta questões sobre a escolha do meio processual. O CPTA, no seu artigo 51.º, n.º 4, estabelece que se o autor pedir apenas a anulação de um ato de indeferimento (quando deveria ter pedido a condenação à prática do ato positivo), o tribunal deve convidá-lo a corrigir o pedido.

Isto demonstra, segundo Vasco Pereira da Silva, uma clara preferência do legislador pela condenação em detrimento da mera anulação, pois só a condenação tutela efetivamente o direito do particular. O pedido de anulação de um indeferimento é, na prática, inútil se não for acompanhado da ordem para praticar o ato desejado.

Existe, contudo, uma divergência doutrinária subtil. Mário Aroso de Almeida admite que, em situações excecionais, o particular possa ter interesse apenas na anulação do ato de recusa (por exemplo, para eliminar um precedente negativo), sem querer necessariamente obter o ato positivo naquele momento. Vasco Pereira da Silva é mais cético quanto a esta utilidade, defendendo que a tutela plena passa quase invariavelmente pela condenação, e que a "cisão" dos pedidos é um resquício do passado.

A Execução da Sentença

Para que a tutela seja efetiva, a condenação não pode ser platónica. O CPTA prevê mecanismos robustos para garantir o cumprimento. Assinalam-se os seguintes:

i) Fixação de Prazo: o tribunal fixa um prazo para a prática do ato (artigo 169.º e 179.º);

ii) Sanção Pecuniária Compulsória: o juiz pode impor uma sanção pecuniária diária aos titulares dos órgãos incumbidos da execução por cada dia de atraso (artigo 169.º);

iii) Sentença Substitutiva: em última ratio, se a Administração não praticar o ato (e se se tratar de ato vinculado), o interessado pode requerer que a própria sentença produza os efeitos do ato administrativo omitido (artigo 179.º, n.º 5, a que se refere o artigo 3.º, n.º 3).

Conclusão

A ação de condenação à prática de ato devido representa a maioridade do contencioso administrativo português. O sistema abandonou a "infância difícil" marcada pela reverência excessiva à Administração e pela ineficácia das sentenças de mera anulação. Hoje, o juiz administrativo não é um mero espectador que assinala faltas; é um garante ativo de direitos, com poderes para moldar a realidade jurídica e impor à Administração o cumprimento dos seus deveres.

Como refere Vasco Pereira da Silva, citando Hauriou, a profecia cumpriu-se: o recurso de anulação transformou-se num contencioso de plena jurisdição. A "pretensão" do particular, e não o "ato" da Administração, é agora o "sol" em torno do qual gravita o sistema de justiça administrativa.

Bibliografia:

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Vasco Pereira da Silva, O Contencioso no Divã da Psicanálise (2ª ed.). Almedina.

Contencioso pré-contratual (Parte I): Conceção, enquadramento desta área do contencioso administrativo e alterações provenientes da Revisão de 2015 do CPTA

Trabalho realizado por: Diana Kharchenko, Nº 67956; Turma A, Subturma 13

O presente blog visa expor a conceção, enquadramento e alterações do contencioso pré-contratual no ordenamento jurídico português; focando-se a análise em questão nas modificações provenientes da Revisão de 2015 do CPTA e no alargamento do âmbito de aplicação do contencioso pré-contratual, modificado por um Decreto-Lei.

Refletindo sobre as ilegalidades, identificam-se três teses diferentes relativas ao seu âmbito e natureza; analisando-se ainda as questões da legitimidade ativa e do interesse processual (referindo-se e dissecando-se o disposto nas normas em que esta é regulada) e, por fim, da matéria complexa da impugnação do contrato, determinando-se que a tradução que provém da celebração do mesmo.

1. Enquadramento geral

O Contencioso Administrativo, enquanto contencioso de pretensões, recai sobre litígios jurídicos redigidos pelo autor, especificadas e reconhecidas ou rejeitadas pelos Tribunais Administrativos – o que permite concluir pela inexistência do princípio de tipicidade no ordenamento jurídico português, sendo suficiente a introdução das pretensões que se pretendem inferir na esfera de jurisdição dos tribunais mencionados (ex vi artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, doravante ETAF).

O Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA) sofreu uma alteração pela Lei n.º 4-A/2003, a qual fixou o contencioso pré-contratual no ordenamento jurídico português – tratando-se do momento de concessão do processo de contratação pública (fase anterior à celebração do contrato); sendo tal denominado por António Cadilha e Carlos Cadilha como tutela preventiva de direitos e interesses legalmente protegidos, que poem sofrer danificações devido à consolidação da relação jurídica [1].

2. A conceção de contencioso pré-contratual

A expressão "contencioso pré-contratual" ganhou mais renome, enquanto denominação de métodos de impugnação contenciosa dos procedimentos relativos à celebração dos contratos, essencialmente após o Decreto-Lei nº 134/98, em transposição do direito comunitário [2].

De facto, a introdução deste conceito demonstrou-se notável dado o seu valor confirmado pela contratação pública em Portugal (o que se pode verificar no relatório anual feito em 2011 – no qual a contratação pública representou 6,40% do PIB, tendo sido celebrados 175 889 contratos públicos), impactando um grande número de cidadãos inseridos nesta ação administrativa [3].

A Diretiva n.º 89/665/CEE levou a que os países da União Europeia procurassem salvaguardar o facto de as decisões relativas à adjudicação de contratos públicos e concessões, no caso de se verificar uma violação do direito da União Europeia em matéria de celebração desses contratos, permanecerem objeto de recursos eficazes; tendo já sofrido alterações em 1992 pela Diretiva n.º 92/50/CEE.

Esta diretiva, em conformidade com o artigo 268.º, n.º4 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP) – o qual dispõe a tutela jurisdicional efetiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados – consagra a possibilidade de contestar atos administrativos que se demonstrem lesivos para os particulares.

É importante referir ainda a Diretiva n.º 92/13/CEE, referente à organização do disposto acerca da aplicação das normas comunitárias relativas ao procedimento de celebração de contratos públicos pelas entidades responsáveis pelos setores de água, energia, transportes e serviços postais; tendo também sido alterada em 2007 pela Diretiva n.º 2007/66/CE.

O movimento da Diretiva n.º 89/665/CEE, juntamente com a n.º 92/13/CEE, pretendendo-se possibilitar a impugnação direta de atos cometidos durante a adjudicação, deu origem ao contencioso pré-contratual, consubstanciando-se em processo urgente, como consequência da importância da fase anterior à celebração do contrato [4].

De facto o CPTA foi alvo de uma revisão em 2015, decorrente da transposição da Diretiva 2007/66/CE, com a finalidade de uma maior eficácia do recurso no que toca a questões de adjudicação de contratos públicos; neste sentido verificaram-se também modificações no regime específico do contencioso pré-contratual.

O CPTA pré-2015 apresentava um modelo dualista, relativamente à impugnação de atos administrativos considerados não urgentes, que consagrava dois tipos de ação administrativa: a comum e a especial. Tal, como se pode verificar no Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, traduzia imensas adversidades quanto à delimitação na intervenção destas ações, procurando-se, por isso, o abandono deste modelo e a criação de uma única forma de processo (a dita ação administrativa). Assim, foi então criada pela União Europeia esta figura, enquanto mecanismo de contratação unificada, que pôs fim à distinção na altura existente entre contratos administrativos e contratos de direito privado.

2.1. Processos urgentes

Atualmente o contencioso pré-contratual integra-se no domínio dos processos urgentes; porém, tal não era assim até à Revisão de 2015 do CPTA. O CPTA, no seu título III, anuncia tais processos, aos quais se aplica os artigos 36.º e 147.º do CPTA e que dispõem aspetos gerais e especiais referentes a estes, nomeadamente o facto de os processos urgentes terem uma primazia sobre os demais processos e possuírem ainda uma tramitação mais simples e eficaz (artigo 100.º do CPTA).

Não obstante, é de notar que o carácter urgente desta figura do contencioso não afasta a sua determinação enquanto meio de processo principal, obtendo uma decisão sobre o mérito da causa [5] – de facto o objetivo é a garantia da eficácia de tal decisão, sempre em conformidade com os princípios da concorrência e da transparência (importante no que toca à validade substancial dos contratos).

É devido a este seu cariz que o processo pré-contratual (que se traduz na tutela jurisdicional dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares em procedimentos para a formação dos contratos públicos), de acordo com o que consta no artigo 36.º do CPTA, até se verifica durante as férias judiciais, com dispensa de vistos prévios, mesmo em fase de recurso jurisdicional, além de que os atos da secretaria são praticados no próprio dia, com precedência sobre quaisquer outros atos.

3. Âmbito do contencioso pré-contratual

Neste sentido, tratando-se de processo urgente, é de notar que o Decreto-Lei n.º 214-G/2015 modificou o regime do contencioso pré-contratual, alargando o seu campo de aplicação (artigo 100.º do CPTA), "de modo a abranger um contencioso relativo à formação de todos os tipos contratuais compreendidos pelo âmbito de aplicação das diretivas da União Europeia em matéria de contratação pública".

Na prática, a jurisprudência constatou que tal alargamento não se referia apenas a uma impugnabilidade, questionando-se a faculdade de incorporação de pretensões que fossem distintas das de carácter impugnatório, nomeadamente, pretensões de condenação da prática de atos administrativos devidos [6]. E, não obstante à falta de consagração legal expressa, tal foi aceite enquanto conceito em concordância com os princípios do Direito Europeu e enquanto "espírito do direito reformado" e "conveniência da concentração global das relações jurídicas administrativas", de acordo com os Professores Vieira de Andrade [7] e Sérvulo Correia [8], respetivamente.

Apesar de o dualismo do CPTA anterior ter sido afastado, continuou a poder verificar-se uma dualidade no campo do contencioso pré-contratual relativo à delimitação de procedimentos pré-contratuais a incluir, consoante o tipo de contrato que foi celebrado [9] – descartando-se as relações contratuais que não estivessem dispostas no artigo 100.º do CPTA.

Assim, quanto à delimitação dos procedimentos pré-contratuais que estão abrangidos, ou seja, cujos litígios podem encontrar solução nas normas do contencioso pré-contratual, considera-se a disposição já existente que determina que apenas se submetem a esse meio processual os que integrem o âmbito do procedimento de formação de contratos de empreitada e de concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, na circunstância de tal procedimento possuir regulação no direito público. Ainda que haja autores que determinam que tal se traduz numa desconsideração substantiva da enunciação do artigo 100.º, n.º1 do CPTA e desconsideração processual dos interessados envolvidos em outros procedimentos administrativos, por privar os mesmos de uma tutela judicial privilegiada.

3.1. Ilegalidades abrangidas

Verifica-se uma divergência tripartida sobre o âmbito e natureza das ilegalidades abrangidas pelo contencioso pré-contratual, questionando-se se o integram:

- As violações de normas de publicidade e concorrência de fundo comunitário (referentes à tese do alcance mínimo);

- As violações de princípios e regras de natureza pré-contratual que pretendam configurar o procedimento de formação do contrato de modo a abranger as normas supletivas de configuração de um procedimento em geral (que se relacionam com a tese do alcance médio);

- As violações de normas, independentemente do seu cariz pré-contratual (falando-se da tese do alcance máximo).

De facto a primeira e terceira posição devem ser afastadas, devido à limitação existente às mesmas; mais concretamente, a tese do alcance máximo permite que sejam invocados problemas jurídicos de natureza não pré-contratual, os quais, enquanto questões que não têm relevo para a validade do procedimento adjudicatório em causa, não podem ser tratadas pelos contencioso pré-contratual. Concluindo-se, por isso, pela admissibilidade da segunda tese.

3.2. Legitimidade ativa

Há que ter em conta que a matéria legitimidade ativa no âmbito do contencioso pré-contratual tem sido alvo de discussão pelos tribunais portugueses, particularmente quanto ao interesse processual do autor para seguir com a apreciação do mérito da causa – isto é, quanto a quem pode peticionar ilegalidade de normas procedimentais.

Constata-se então uma relação entre esta legitimidade ativa e o interesse processual, vinculados pela ideia de que aquela "não constitui uma qualidade pessoal das partes, referente aos processos em geral, mas uma posição delas em face do processo concreto – o interesse de cada uma delas em determinado processo" [10]. No entanto, o Professor Mário Aroso de Almeida constata a existente distinção entre estes dois conceitos relativa aos pressupostos processuais: "o pressuposto da legitimidade não se confunde com o do interesse processual ou interesse em agir; (…) pode não haver qualquer dúvida quanto à questão de saber se quem está em juízo é parte na relação material, tal como o autor a configura (…) e, no entanto, poder questionar-se a existência de uma necessidade efetiva de tutela judiciária e, portanto, de factos objetivos que tornem necessário o recurso à via judiciária (…)" [11].

Nesta medida, o interesse em agir, enquanto pressuposto processual, traduz-se "na necessidade de utilizar o processo para fazer valer uma pretensão, (em que se exige), por força dele, uma necessidade justificada, razoável, fundada, de lançar mão do processo ou se fazer prosseguir a ação – mas não mais do que isso –, necessidade essa que só existe quando o interessado puder retirar do processo uma vantagem imediata para si" [12].

"A legitimidade processual respeita à questão de saber quem pode ser parte na ação, refletindo, assim, a posição das partes em relação do objeto do processo", sendo estabelecida de acordo com a relação jurídica controvertida, tendo em conta a forma como o autor a conceber, "nos termos dos artigos 9º e 10º do CPTA, e bem assim, à luz do artigo 55º do mesmo Código, no que particularmente diz respeito à legitimidade ativa nos processos de impugnação de ato".[13]

No CPTA, a legitimidade ativa afere-se no artigo 9.º (corresponde à parte geral – no qual se menciona quem invocar a titularidade de uma situação cuja conexão com o objeto da ação proposta o apresente como em condições de nela figurar como autor) e nos artigos 55.º, 57.º, 68.º, 73.º e 77.º-A (normas de regulação especial).

De acordo com o disposto no artigo 55.º, n.º1, alínea a) do CPTA, é parte legítima, no contencioso pré-contratual, para a dedução de pedido impugnatório dos atos administrativos praticados no âmbito de procedimentos de formação dos contratos definidos no artigo 100.º, n.º1 do CPTA, "Quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos". Além disso, é determinado ainda que a legitimidade para requerer a condenação da entidade adjudicante pertence a "Quem alegue ser titular de um direito ou interesse legalmente protegido, dirigido à emissão desse ato", segundo o artigo 68.º, n.º 1, alínea a) do CPTA.

Desta forma, como profere o Professor Mário Aroso de Almeida, aplica-se, então, o regime especial do contencioso pré-contratual urgente "a todas as ações relativas aos atos mencionados no artigo 100º/1 e nº 2, independentemente do concreto título de legitimidade em que a propositura da ação se baseie, de entre os vários que constam dos referidos artigos" [14].

No âmbito da legitimidade são de facto aplicáveis as regras gerais da impugnação de atos administrativos e da condenação à prática de atos (artigo 100.º, n.º1 do CPTA); porém, verifica-se uma especificidade quanto à impugnação de documentos, nos casos em que se trata de um pressuposto de interesse pessoal no interesse, no artigo 103.º, n.º2 do CPTA, pelo qual possui legitimidade aquele que "participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa". Não se aceitando a invocação de um mero interesse geral da legalidade ou de interesses coletivos ou de um interesse que se revele apenas no âmbito de uma relação interorgânica. [15]

Segundo o Professor Paulo Linhares Dias [16], de facto a legitimidade ativa é determinada pela regra geral disposta nos artigos 9.º, n.º1 e 55.º, n.º1, alínea a) do CPTA; porém, no que toca ao plano do contencioso pré-contratual, não é correta a aplicação do artigo 9.º, n.º 2 do CPTA (relativo à tutela de interesses difusos por meio de ação popular), dado que é contraditória ao carácter urgente e ao fim desta figura.

Outros autores entendem que a remissão que consta do artigo 100.º, n.º1 do CPTA para a parte da impugnação de atos administrativos, no caso de ausência de qualquer outra disposição especial reguladora desta matéria, abrange todos os casos designados pelo artigo 55.º, n.º1 do CPTA, ou seja, litígios populares sociais, populares locais, interorgânicos e intraorgânicos.

3.3. Remissão para regime supletivo

Nem todas as matérias estão reguladas pelos artigos 100.º a 103.º do CPTA, sendo, por isso, feita uma remissão para o regime dos artigos 50.º a 56.º do CPTA, que se referem aos processos de ação administrativa especial de impugnação de atos administrativos.

De facto o legislador remete em bloco, mas há que ter em conta que algumas das regras abrangidas pelos artigos 50.º a 56.º do CPTA não podem ser aplicadas plenamente ou de todo, nomeadamente os artigos 58.º, n.º3 e 4 e 60.º, n.º3 (sendo este último não aplicável aos casos relativos à matéria de processos urgentes e aplicável apenas se o interessado seguir o prazo de um mês disposto no artigo 101.º do CPTA, ao invés do de 30 dias úteis).

Assim, especificando-se o âmbito de aplicação do regime mencionado, afastam-se os pedidos subsumíveis no contencioso pré-contratual, os quais devem ser supletivamente regulados pelas normas próprias do tipo de pedido em causa.

3.4. Impugnação do contrato

Em primeiro lugar, o tema da impugnação do contrato no âmbito do contencioso pré-contratual pode se relacionar com o facto de a celebração do dito contrato não se traduzir na inutilidade superveniente da lide pré-contratual concebida perante um ato ou documento conformador, independentemente de se verificar a falta de extensão objetiva da instância (artigo 63.º, n.º2 do CPTA).

Em segundo lugar, no caso de na celebração do contrato, o autor realizar uma extensão do objeto do processo à impugnação desse contrato, torna-se admissível a figura da substituição da providência cautelar de suspensão do procedimento cautelar, de modo a ser suspensa a prossecução do contrato celebrado.

Em terceiro lugar, surge a questão de os fundamentos possíveis de invocar para invalidar o contrato celebrado provirem das ilegalidades pré-contratuais invocadas na petição inicial; ou de qualquer ilegalidade desde que de caracter pré-contratual e independentemente de ser arguida ou não na petição inicial; ou de uma ilegalidade exclusiva do contrato.

De facto excluem-se as duas hipóteses finais, dado o facto de a impugnação do contrato se transformar em mecanismo de alagamento da causa de pedir, sendo que pela regra geral, a instância é determina no momento da petição, salvo disposição em contrário; e dado o facto de a invocação de ilegalidade exclusivas facultar a existência de uma incoerência – na medida em que se tal fosse admissível poder-se-iam verificar casos em que se consideraria a ilegalidade pré-contratual como improcedente, mas como procedente a ilegalidade contratual.

Assim, é pelo disposto no artigo 63.º, n.º2 do CPTA que a solução para esta questão deve ser orientada.

4. Conclusões finais

Parece ser possível concluir que, permanecendo ainda tantas questões, o contencioso pré-contratual é ainda um meio muito limitado pela ação administrativa especial relativa à invalidade de atos administrativos. É de facto uma área processual do contencioso administrativo que se consolidou como mecanismo essencial e contratação unificada pela União Europeia, acabando com a distinção entre os contratos administrativos e os de direito privado – sendo a sua relevância inquestionável.

A Revisão de 2015 do CPTA demonstrou-se crucial, dado que procurou a maior eficácia do recurso no que toca à adjudicação e contratos públicos; traduzindo-se na consagração do contencioso pré-contratual enquanto processos urgentes.

Por fim, o contencioso pré-contratual, na sua configuração pós-2015, apresenta-se como tutela jurisdicional privilegiado dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares em procedimentos dos contratos públicos – tal que funcionando de forma célere e abrangente, esta figura confere a garantia de que os litígios jurídicos sejam resolvidos eficazmente e a de que a validade substancial dos contratos seja assegurada.

[1] CADILHA, António; CADILHA, Carlos, O contencioso Pré-Contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos, Almedina, 2013, p.31

[2] Tratando-se das designadas diretivas-recurso, nomeadamente a Diretiva n.º 89/665/CEE e a n.º 92/13/CEE.

[3] Relatório de Contratação Pública anual de 2021; pesquisável em: https://www.impic.pt/impic/assets/misc/pdf/RelContratacaoPublica_2021.pdf 

[4] ALMEIDA, Mário Aroso e CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentário ao Código de processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2021, pp.838 e seguintes

[5] CADILHA, António; CADILHA, Carlos, O contencioso Pré-Contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos, Almedina, 2013, p.124

[6] Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24 de novembro de 2004; proferido no processo n.º 0903/04; pesquisável em:

https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b31303a111323a9980256f790052badd?OpenDocument&ExpandSection=1 

[7] ANDRADE, José Carlos Vieira de, A justiça Administrativa – Lições, Almedina Coimbra 2007, p.258

[8] CORREIA, José Manuel Sérvulo, O incumprimento do dever de decidir, Cadernos de Justiça administrativa, edição n.º54, 2005, p.21.

[9] MATOS, Sara Younis Augusto de, Do âmbito da ação administrativa urgente, E-publica, 2ª edição, 2014

[10] Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 9 de março de 2010; proferido no processo n.º 03783/10; pesquisável em:

https://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/d308d8ed84d21259802576e7006399a8?OpenDocument 

[1] ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo Regime do processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição, Almedina, 2004, pp. 59 e seguintes

[12] Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 21 de maio de 2021; proferido no processo nº 00648/20.7BELRA; pesquisável em:

https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/acordao/00648-2021-191921275 

[13] Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 23 de abril de 2021; proferido no processo n.º 01092/06.4BEVIS; pesquisável em:

https://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/acordao/01092-2021-191931975 

[14] ALMEIDA, Mário Aroso, Manual de processo administrativo, 5.ªedição, Almedina, 2021

[15] ALMEIDA, Mário Aroso e CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentário ao Código de processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2021, p.837

[16] DIAS, Paulo Linhares, O contencioso pré-contratual no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Revista da Ordem dos Advogados, 2007; pesquisável em:

https://portal.oa.pt/publicacoes/revista-da-ordem-dos-advogados/ano-2007/ano-67-vol-ii-set-2007/doutrina/paulo-linhares-dias-o-contencioso-pre-contratual-no-codigo-de-processo-nos-tribunais-administrativos/ 

Bibliografia

ALMEIDA, Mário Aroso de, O Novo Regime do processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição, Almedina, 2004

ALMEIDA, Mário Aroso, Manual de processo administrativo, 5.ªedição, Almedina, 2021

ALMEIDA, Mário Aroso e CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentário ao Código de processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2021

AMARAL, Diogo Freitas do; ALMEIDA, Mário Aroso de; Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo, 3ª. ed. revista e atualizada, 2007

ANDRADE, José Carlos Vieira de, A justiça Administrativa – Lições, Almedina Coimbra 2007

CADILHA, António; CADILHA, Carlos, O contencioso Pré-Contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos, Almedina, 2013

CORREIA, José Manuel Sérvulo, O incumprimento do dever de decidir, Cadernos de Justiça administrativa, 54ª edição, 2005

MATOS, Sara Younis Augusto de, Do âmbito da ação administrativa urgente, E-publica, 2ª edição, 2014

MELO, Pedro, "O regime do contencioso pré-contratual urgente" in GOMES, Carla Amado; NEVES, Ana Fernanda; SERRÃO, Tiago; "Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA", 3ª. ed., AAFDL Editora, 2017

NEVES, Ana Fernanda, Princípios da Contratação Pública in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, volume II, Coimbra Editora, 2010

SÁNCHEZ, Pedro Fernández, Direito da Contratação Pública, volume I, AAFDL, 2021,

SILVA, Vasco Pereira da, "O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise - Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo", 2ª. ed., Almedina, 2013

Jurisprudência

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 24 de novembro de 2004; proferido no processo n.º 0903/04; pesquisável em:

https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/b31303a111323a9980256f790052badd?OpenDocument&ExpandSection=1 

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 23 de abril de 2021; proferido no processo n.º 01092/06.4BEVIS; pesquisável em:

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Webliografia

CADILHA, António, Contencioso pré-contratual, Julgar nº23; pesquisável em: https://julgar.pt/contencioso-pre-contratual/  (acedido pela última vez em 19/11/2025, às 15:32h)

DIAS, Paulo Linhares, O contencioso pré-contratual no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Revista da Ordem dos Advogados, 2007; pesquisável em:

https://portal.oa.pt/publicacoes/revista-da-ordem-dos-advogados/ano-2007/ano-67-vol-ii-set-2007/doutrina/paulo-linhares-dias-o-contencioso-pre-contratual-no-codigo-de-processo-nos-tribunais-administrativos/ (acedido pela última vez em 18/11/2025, às 17:24h)

https://www.servulo.com/pt/investigacao-e-conhecimento/As-alteraces-ao-regime-de-contencioso-pre-contratual-do-CPTA/6710/  (acedido pela última vez em 21/11/2025, às 09:07h)

Contencioso pré-contratual (Parte II): Normas de regulação e objeto desta área do contencioso administrativo 

Trabalho realizado por: Diana Kharchenko, Nº 67956; Turma A, Subturma 13

O presente blog visa expor a matéria de regulação e o objeto do contencioso pré-contratual, enquanto área do contencioso administrativo enquadrada no CPTA pelos artigos 97.º, n.º1, alínea c), 100.º a 103.º-B. Será explorado o regime que estabelece um prazo especial de um mês para a apresentação do pedido; para além de analisada a tramitação processual e abordado o objeto do contencioso, notando em especial a impugnação de documentos conformadores do procedimento.

Alguns aspetos centrais que serão abordados é a legitimidade ativa restrita para este tipo de impugnação; o efeito suspensivo automático e a redução do seu domínio de aplicação pós-Revisão de 2019 do CPTA, e a adoção de medidas provisórias em que o efeito suspensivo não se aplica ou se levantou.

1. Normas de regulação do contencioso pré-contratual

No Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA), o regime jurídico instituído para o contencioso pré-contratual é regulado nos artigos 97.º, n.º1, alínea c) e 100.º a 103.º-B, os quais irei analisar, quanto aos campos que abrangem e às interpretações da lei deles provenientes.

1.1. Âmbito do contencioso pré-contratual

No artigo 100.º do CPTA determina-se o contorno deste conceito, que abrange os atos administrativos realizados na esfera da formação dos contratos de empreitada de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços. Neste sentido, é possível descrever o contencioso pré-contratual como ação judicial que tem como objetivo a impugnação ou condenação dos atos administrativos mencionados acima – que são praticados desde o momento em que surge a decisão de contratar até ao momento em que o contrato é efetivamente celebrado.

Para além da impugnação destes atos administrativos, era admissível também a de atos equiparados de entidades privados, de acordo com o disposto no artigo 4.º, n.º1, alínea e) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante ETAF) e artigo 100.º, n.º3 do CPTA (atualmente revogado) – tendo o Decreto-Lei n.º 74-B/2023 de 28 de agosto provocado alterações no ETAF e CPTA de modo a prevenir conflitos no campo de competências dos juízos dos contratos públicos. Tal que, o juízo em causa passou a ser competente apenas na esfera relativa à validade de atos pré-contratuais e à execução dos tipos contratuais expressamente dispostos no artigo 100.º, n.º1 do CPTA.

De facto, este artigo 100.º já sofreu inúmeras modificações, entre as quais se pode ainda distinguir a provocada pela Lei nº4 A/2003 de 19 de fevereiro, que adaptou o regime do Decreto-Lei nº 134/98 e que provocou o alargamento do âmbito de aplicação deste aos contratos de concessão de obras públicas.

Da mesma forma, a Diretiva nº 2014/23/EU estendeu o regime em causa aos contratos de concessão de serviços públicos – podendo tal fundamentar-se, a meu ver, no facto de este ser um contrato administrativo de grande relevo, o qual não poderia então ficar fora do âmbito do artigo 100.º do CPTA nem do artigo 178.º do Código do Procedimento Administrativo (doravante CPA).

Contudo, quanto a isto nem a doutrina nem a jurisprudência estavam em concordância: num Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo [1] estabeleceu-se que o artigo 1.º do Decreto-Lei nº 134/98 se aplica a este tipo de contratos; porém, o Professor Mário Aroso de Almeida não aceitou tal posição, possuindo uma contrária que determinava uma interpretação meramente literal do artigo 100.º, n.º1 do CPTA (abrangendo assim apenas os contratos de empreitada, concessão de obras públicas, prestação de serviços e fornecimento de bens).

Atualmente esta divergência está então resolvida pelo CPTA que ampliou as garantias dos administrados.

1.2. Prazo para apresentação de pedido

Para além da modificação gerada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015 mencionada acima, este introduziu também alterações quanto ao prazo: salvaguardando-se a regra geral referente ao prazo de um mês a contar da data da notificação dos interessados, disposta no artigo 101.º do CPTA, sempre de acordo com a normas de contagem de prazo dos artigos 58.º, n.º3, 59.º e 60.º do CPTA. Tal que não havendo lugar a notificação, o prazo começa a contar a partir da data do conhecimento do ato.

Na medida em que, é então possível impugnar num momento posterior ao prazo previsto (artigo 58.º, n.º3 do CPTA) e suspender o prazo de impugnação contenciosa de atos administrativos através de meios de impugnação administrativa (artigo 59.º, n.º4 CPTA), até à prolação de decisão sobre a impugnação ou até ao decurso do prazo legal de resposta por parte da entidade administrativa [2].

Uma questão que se pode colocar é relativa às revogações das decisões pré-contratuais, devendo-se considerar que existem duas hipóteses: estar pendente uma impugnação judicial do ato ou não – quanto à primeira, a solução retira-se do disposto do artigo 64.º, n.º1 do CPTA; enquanto à segunda, aplica-se o artigo 141.º do CPTA, pelo qual, a revogação por ilegalidade apenas pode ocorrer até ao momento em que finda o prazo mais longo que haja para a impugnação em causa. Tal, no que toca à ação administrativa especial (prazo definido para o Ministério Público pelo artigo 58.º, n.º2 do CPTA), leva a que a revogação possa ser realizada até um ano após a prática do ato considerado ilegal.

O prazo de um mês aplica-se então também ao Ministério Público, na medida em que perante um ato ilegal realizado durante o procedimento, a entidade adjudicante dispõe do prazo mencionado para decretar a sua anulação. Sendo que a contagem do mesmo se faz a partir do momento da prática do ato final do procedimento e não da do ato ilegal; ou seja, um mês após a adjudicação este termina.

Um outro problema que se suscita é relativo não à ilegalidade, mas à anulabilidade – questionando-se se o âmbito do artigo 101.º do CPTA abrange não só a impugnação desencadeada pelo interessado de atos administrativos anuláveis, mas todos as outras situações.

Fazendo uma interpretação literal do artigo, parece possível concluir que o prazo se poderia aplicar a qualquer caso, dada a sua relação ao carácter urgente dos processos do contencioso pré-contratual; porém, no que toca às impugnações pré-contratuais por parte do Ministério Público, parece ser o prazo de um mês e não de um ano que é aplicável; não havendo uma clara separação entre a impugnação deduzida pelo interessado e a ação pública (como se verifica no artigo 58.º, n.º2 do CPTA).

Por fim, há que ainda destacar que no que toca à impugnação de atos nulos, o prazo de um mês é alvo de divergência doutrinária, devido à preocupação na estabilização das relações ou situações pré-contratuais e na utilidade preventiva do processo pré-contratual. Uma parte defende a sua inaplicabilidade, fundamentando a sua posição no artigo 133.º e seguintes do CPA, que dispõe o regime geral da invalidade dos atos administrativos, e, mais especificamente, no facto de o artigo 134.º, n.º2 do CPA determinar que a nulidade pode ser invocada a todo o tempo, por qualquer interessado.

Tendo ainda em conta que pelo artigo 283.º, n.º1 do CPP, "os contratos são nulos se a nulidade do ato procedimental em que tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarada ou possa ainda sê-lo" – o que parece traduzir a ideia de que em alguns casos, a impugnação já não é possível, passando então para o campo do contencioso-pré-contratual e para o prazo de um mês.

Por sua vez, a jurisprudência, sem grandes antagonismos, acolhe a ideia de tal prazo se dever aplicar a todo e qualquer ato administrativo, independentemente de este ser inexistente, nulo ou anulável, seguindo a posição do Professor Mário Aroso de Almeida, segundo o qual este prazo tem efetivamente um carácter imperativo.

Este entendimento do Professor apoia-se no objetivo deste regime, que é ressalvar a celeridade na formação e a estabilidade na celebração dos contratos, pelo que a aplicação do prazo geral do artigo 58.º do CPTA referente à impugnação de atos seria incorreta dado o prazo especial de um mês já previsto.

1.3. Regras da tramitação do processo em causa

O disposto no artigo 102º, nº1 do CPTA permite-nos perceber que o contencioso pré-contratual não está apenas sujeito ao regime geral das ações, dado que se faz uma remissão para as regras de ações administrativas especiais presentes nos artigos 78.º e seguintes do CPTA.

A publicação da Lei nº 30.º/2021 veio alterar o facto de, no contencioso pré-contratual, a citação das entidades demandadas e dos contrainteressados passar a depender de despacho liminar do juiz, a proferir no prazo máximo de 48 horas – alterando o conteúdo do artigo 102.º, n.º2 do CPTA. Tal permite então ao juiz indeferir liminarmente a petição ao invés de ordenar a citação, desde que se observe a manifesta falta de pressupostos processuais ou fundamento das pretensões efetuadas (artigo 102.º, n.º3 do CPTA).

Assim, o juiz deve deparar-se com circunstâncias que atrapalhem ou até impossibilitem a prosseguição do processo (por exemplo, por violarem o princípio da economia processual). Caso a petição seja admitida, deve-se proceder à verificação do preenchimento dos requisitos cumulativos, previstos no artigo 103º -A, nº1 do CPTA – tendo em conta que este artigo trata da impugnação da decisão de adjudicação, o juiz tem de necessariamente proceder à verificação liminar do facto de a instauração da ação suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se já tivesse sido celebrado.

Neste sentido, se deferido liminarmente e se se verificarem os pressupostos artigo 103º-A, nº1 do CPTA, considerando a Revisão de 2015 do CPTA e a Diretiva 2007/66/CE, estamos perante o efeito suspensivo automático presente no artigo 103.º-A CPTA, que pretende uma a melhor tutela dos participantes em procedimentos de contratação pública [3] – o que irei desenvolver posteriormente.

Além disso, ainda se pode mencionar o artigo 102.º, n.º7 do CPTA, referente à concretização de uma audiência pública sobre a matéria de facto e de direito, em que posteriormente às alegações finais proferidas oralmente era proferida a sentença imediatamente – tendo a Revisão de 2015 criado algumas alterações ao artigo 103.º do CPTA que passou então a corresponder ao primeiramente mencionado.

De facto quanto no artigo se determina a possibilidade de audiência pública para um "mais rápido esclarecimento da questão", a discussão acaba por se transformar numa única etapa que converge nas alegações orais. Podendo, por isso, ser requerida, perante necessidade de produção de prova ou no caso em que a característica do problema seja um claro fundamento. Contrariamente ao disposto no artigo 104.º, n.º2 do CPTA, tratando-se de matéria de facto e de direito, a audiência pode ser realizada mesmo se não houver qualquer produção de prova [4]. Sempre em conformidade com o artigo 91.º do CPTA.

2. Objeto do contencioso pré-contratual

Com a Revisão de 2015 do CPTA, o legislador sentiu a imprescindibilidade da criação de um artigo que preenchesse a lacuna existente relativa à impugnação dos documentos conformadores do procedimento – o artigo 103.º do CPTA – apesar de na época anterior à designada revisão, o artigo 100.º, n.º2 do CPTA já regular a viabilidade de impugnação direta do programa, caderno de encargos ou outro documento conformador do procedimento de formação de contratos, desde que com "fundamento na ilegalidade das especificações técnicas, económica ou financeiras".

2.1. Impugnação de documentos conformados do procedimento

O artigo 103.º, n.º1 do CPTA surge da necessidade de definir documentos conformadores do procedimento (o programa do concurso e o caderno de encargos), em caso de "ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras que constem desses documentos." Neste sentido, o CPTA remete para o artigo 40.º do Código dos Contratos Públicos (doravante CCP), pelo qual se enumeram as peças de procedimento de cada tipo de contrato – que se inserem na expressão de "qualquer outro documento conformador do procedimento". Porém, podem ainda ser impugnados quaisquer documentos que tenham por objetivo disciplinar o procedimento, nomeadamente as grelhas de avaliação das propostas [5].

Neste sentido, é de notar a especificação existente quanto ao prazo para esta ação, sendo o regime do artigo 101.º do CPTA afastado pelo do artigo 103.º, n.º 1 do CPTA; para além de que o artigo 103.º, n.º 3 do CPTA determina que o prazo para propor a ação finda no momento em que ocorre a adoção do ato de aplicação do documento em causa – de modo a que o efeito útil da impugnação do documento conformador do procedimento subsista, impedindo a realização de atos administrativos ilegais – o término de tal efeito e a perda de efetividade da tutela verificam-se com a concretização do ato [6].

2.2. Legitimidade ativa do artigo 103.º do CPTA

Segundo o artigo 103.º, n.º2 do CPTA, a legitimidade ativa para proceder a este pedido de declaração de ilegalidade pertence a "quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa"(sendo admissível a cumulação deste pedido com o de impugnação de ato administrativo) – o que irei desenvolver posteriormente. Tal traduz a restritividade deste regime face ao previsto para a impugnação dos atos pré-contratuais, ao qual se aplica o artigo 101.º do CPTA, o qual, por sua vez, remete para o artigo 55.º do CPTA, que dispõe a regra geral relativa à legitimidade.

Não havendo regras específicas relativas à legitimidade ativa e perante a relação de complementaridade da impugnação deste tipo de documentos como a dos atos pré-contratuais (existente antes da Revisão de 2015 do CPTA), depreendia-se que "teria legitimidade para impugnar os atos normativos quem pudesse também impugnar os atos administrativos que viessem dar-lhes aplicação" [7]. Porém, após a revisão determinou-se então o referido no artigo 103.º, n.º2 do CPTA, que confere legitimidade ativa aos participantes no procedimento pré-contratual que possam ver a sua esfera jurídica prejudicada pelo disposto ou aos contrainteressados em participar no mesmo. Verificou-se então um pressuposto de existência de um potencial dano que fosse criada e que colocasse em risco o interesse pessoal no resultado do procedimento.

"Esta é uma restrição justificada: esta possibilidade representa um acréscimo de tutela, introduzido por imposição das diretivas comunitárias, dirigido a permitir que o interessado possa atuar por antecipação, reagindo, desde logo, contra as ilegalidades que, à partida, possam constar de documentos conformadores do procedimento sem ter de aguardar pela prática de atos concretos de aplicação" [8].

2.3. Cumulação presente no artigo 103.º do CPTA

No que toca à cumulação mencionada no artigo 103.º, n.º2, 2ª parte do CPTA, é de referir que segundo o artigo 103.º, n.º3 do CPTA, "O pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem, sem prejuízo do ónus da impugnação autónoma dos respetivos atos de aplicação".

Para além de que o artigo 5.º do CPTA refere que, no caso de um dos pedidos constitui uma das formas de ação administrativa urgente, "prevendo a lei mecanismos de compatibilização processual destinados a evitar a desaceleração do processo urgente e a antecipação do conhecimento do pedido principal em relação à instrução dos pedidos cumulados" [9] – admitindo-se então a faculdade de cumulação. Sendo esta apenas uma das modalidades do artigo 5.º do CPTA que confirma "a reação contra as ilegalidades de que enfermam os documentos conformadores do procedimento não impede que, na mesma ação, seja conjuntamente deduzido um pedido de impugnação dos respetivos atos de aplicação, quando estes tenham sido entretanto praticados". [10]

O fundamento da admissão desta cumulação recai sobre o ónus de impugnação autónoma dos atos de aplicação imposta pelo artigo 103.º, n.º3 do CPTA – sendo o interessado obrigado a impugnar as decisões concretas praticadas no decurso do procedimento com fundamento nas disposições alegadamente ilegais dos documentos conformadores.

2.4. Artigo 103.º, n.º3 e 4 do CPTA

Ainda sobre o artigo 103.º, n.º3 do CPTA, deve-se atender ao prazo de impugnação, podendo ser o pedido de declaração de ilegalidade "deduzido durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem", verificando-se uma separação do prazo de caducidade do direito de ação que se encontra do artigo 101.º do CPTA [11].

E, quanto ao disposto no artigo 103.º, n.º4 do CPTA, o legislador veio esclarecer que uma impugnação dos regulamentos gerais da contratação pública pode ser inferida em simultâneo, enquanto "regulamentos que tenham por objeto conformar mais do que um procedimento de formação de contratos". Aplicando-se assim, ao invés do artigo 103.º, n.º2 do CPTA, as regras gerais da legitimidade ativa da impugnação de normas do artigo 73.º do CPTA e dos prazos do artigo 74.º do CPTA [12].

2.5. Efeito suspensivo automático

O artigo 103.º-A do CPTA, enquanto meio de tutela dos particulares preteridos pelos atos de adjudicação, dispõe a faculdade de impugnar tais atos determinante da suspensão automática de execução do ato ou contrato, no caso de este já tiver sido celebrado; para além de prever a alternativa de levantar esse efeito suspensivo automático quanto à entidade demandada e aos contrainteressados.

Porém, com as Revisões do CPTA, o seu conteúdo sofreu algumas alterações:

- Após a Revisão de 2015 do CPTA: o legislador, com base da Diretiva 2007/66/CE, passou a assegurar uma tutela jurisdicional dos concorrentes lesados, impossibilitando a outorgação do contrato sem a apreciação da pretensão – produzindo-se então o efeito suspensivo apenas no momento em que a ação de impugnação fosse julgada procedente.

- Após a Revisão de 2019 do CPTA: assistiu-se a uma redução do domínio de aplicação deste artigo, restringindo as circunstâncias em que se poderia vir a constatar um efeito suspensivo – afetando os casos de procedimento pré-contratual de consulta prévia, ajuste direto e procedimentos sem publicidade internacional. Na medida em que as ações de impugnação da decisão de adjudicação passaram a produzir efeitos apenas se os procedimentos pré-contratuais seguissem o disposto no artigo 104º do CCP; passando os litígios relativos a procedimentos pré-contratuais a ter de respeitar o chamado prazo de standstill – o qual irei desenvolver a seguir.

Quanto ao sentido literal do artigo 103º-A do CPTA, é possível concluir pela existência de dois requisitos cumulativos de que depende a suspensão automática do ato de adjudicação.

Por um lado, o primeiro pressuposto prende-se com o procedimento, na esfera do qual o ato de adjudicação do contrato foi emitido: verificando-se a suspensão automática nas situações referentes aos atos de adjudicação, em que a celebração do contrato seja dependente pelo disposto no CCP quanto à prazo de standstill. Excluindo-se do âmbito de aplicação do artigo 103-º-A do CPTA os atos de adjudicação proferidos em procedimentos ocorridos em domínio de contratos públicos cujo anúncio não tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia ou em que não tenha sido apresentada mais que uma proposta.

Por outro lado, determina-se o pressuposto do momento de execução da ação de impugnação do ato de adjudicação, tal que para a impugnação judicial produza o efeito em causa, esta deve ser proposta no prazo de dez dias úteis a contar da notificação do ato de adjudicação a todos os concorrentes (notando-se que este prazo coincide com o de standstill disposto nos artigos 95.º, n.º3 e 104.º, n.º1, alínea a) do CCP. Apesar de que o prazo de trinta dias definido pelo artigo 101.º do CPTA referente aos atos de adjudicação não ter sofrido quaisquer modificações.

Caso seja ultrapassando o prazo de dez dias e não se atingindo ainda o que está disposto no 101.º do CPTA de um mês, então o efeito suspensivo não se pode verificar; restando a possibilidade de recurso às medidas provisórias presentes no artigo 103.º -B do CPTA.

Na perspetiva do Professor Mário Aroso de Almeida, este regime ao invés de assegurar uma maior proteção aos particulares lesados, assegura-a às entidades adjudicantes, na medida em que reduz os obstáculos que possam surgir a partir do diferimento da celebração e execução de contratos públicos; sendo, por isso, muito criticável [13].

Tendo em conta que o artigo 103.º-A, n.º4 do CPTA, em 2019, dispunha que "o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados todos os interesses suscetíveis de serem lesados, o diferimento da execução do ato seja gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionais para outros interesses envolvidos" – segundo o professor "não podemos deixar de considerar a gravidade deste prejuízo para o interesse público num contexto de "ponderação de todos os interesses suscetíveis de serem lesados", suprimindo-se a avaliação possível deste resulta em absoluto, mas em termos relativos [14].

Além disso, há que ter em consideração que este artigo 103.º, n.º4 do CPTA fixa, tal como o artigo 120.º, n.º2 do CPTA, uma relevância aos interesses públicos e privados em causa, enquanto fundamento para o levantamento da suspensão automática

2.6. Prazo de standstill

Esta figura aplicada no âmbito do CCP traduz uma limitação à celebração de contratos em momento wimediatamente posterior ao fim do procedimento de contratação. Tal que, determinando um prazo o particular para reagir perante as ilegalidades do procedimento da contratação, facilita a escolha de o mesmo se opor ao processo pré-contratual [15].

Foi da Revisão de 2019 do CPTA que resultou este prazo de standstill, o qual pode verificar-se nos casos não excluídos pelo disposto no artigo 104.º, n.º2 do CPTA.

2.7. Artigo 103.º-A, n.º2 e 4 do CPTA

Antes da reformulação do artigo em questão feita pela Lei n.º 118/2019, a maioria da doutrina e da jurisprudência seguia o entendimento de que o levantamento do efeito suspensivo só se verificaria mediante a verificação de dois requisitos cumulativos.

Em primeiro lugar, a demonstração por parte da entidade demandada ou dos contrainteressados de que o diferimento da execução do ato seria desvantajoso na esfera do interesse público e/ou que tal resultasse num prejuízo desproporcional para outros interesses que estivessem abrangidos. O requerente deveria então provar que caso o efeito suspensivo se mantivesse verificar-se-iam danos especialmente qualificados; caso contrário, o requerimento deveria ser indeferido.

Em segundo lugar, a ponderação por parte do tribunal dos interesses conforme o disposto no artigo 103.º-A, n.º2 e 4 do CPTA.

Com a aprovação das alterações provenientes da Lei n.º 118/2019, o artigo 103.º-A, n.º2 do CPTA passou a referir que a entidade demandada e os contrainteressados tinham a possibilidade de levantar o efeito suspensivo em causa, não estando tal delimitado por nenhum requisito; e o número 4 do mesmo artigo determina agora todos os pressupostos do qual o levantamento depende: "ponderados todos os interesses suscetíveis de serem lesados, o deferimento da execução do ato seja gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionais para os outros interesses envolvidos."

Por fim, uma outra questão relativa ao artigo 103.º-A, n.º2 do CPTA será a da exclusão da remissão anteriormente presente para o disposto no artigo 120.º, n.º2 do CPTA, que se traduziu no fim da ligação entre o contencioso pré-contratual e o processo cautelar. Podendo-se concluir que talvez o legislador tenha considerado a remissão desnecessária, visto que no artigo 103.º-A, n.º4 do CPTA já se dispõe acerca da existência de um juízo ponderativo sobre os interesses que fossem prejudicados; ou pelo facto de o legislador pretender eliminar as questões relativas à faculdade de substituição do ato de adjudicação por outras medidas provisórias menos gravosas, de que se pode constar no artigo 120.º, n.º2 do CPTA.

2.8. Adoção de medidas provisórias

Há que considerar o artigo 103.º-B do CPTA, relativo à adoção de medidas provisórias, o qual prevê as situações em que a propositura da ação não produz o efeito suspensivo automático ou que tenha sido levantado o efeito suspensivo anteriormente referido, centrando-se no requerimento para adoção de medidas provisórias tendentes a "prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser proferida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário".

Sendo importante destacar que a Lei n.º 118/2019 também teve um grande peso quanto às disposições do artigo 103.º-B do CPTA – antes desta, as medidas provisórias poderiam ser estabelecidas no âmbito dos processos urgentes do contencioso pré-contratual, no caso de estes se centrarem na impugnação das peças do procedimento ou de outros atos administrativos emitidos no âmbito dos contratos públicos, ao invés de na impugnação de atos de adjudicação. Surgindo assim uma necessidade de alargar o âmbito das medidas provisórias a tais processos e em que não se aplique o disposto no artigo 103.º-A, n.º1 do CPTA – o que levou à alteração do artigo 103.º-B do CPTA para como se apresenta atualmente.

Assim, nos casos das ações às quais não é aplicável o artigo 103.º-A, n.º1 do CPTA ou relativas às quais o efeito suspensivo automático tenha sido levantado, "o autor pode requerer ao juiz a adoção de medidas provisórias, destinadas a prevenir o risco de, no momento em que a sentença venha a ser proferida, se ter constituído uma situação de facto consumado ou já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual para determinar quem nele seria escolhido como adjudicatário". Tratando-se então de medidas cautelares específicas do contencioso pré-contratual, dada a ponderação dos danos.

Carlos Cadilha e o Professor Mário Aroso de Almeida defendem que «Na sua redação originária, o nº 2 estabelecia que o pedido de adoção de medidas 38 provisórias era "tramitado como um incidente, que corre termos nos autos do próprio processo declarativo". Era uma solução distinta da que preside aos processos cautelares, em que o requerimento de adoção de providências pode ser intentado como preliminar ou como incidente do processo principal, mas é tramitado autonomamente, ainda que por apenso ao processo principal (artigo 113.º). A Lei nº 118/2019, de 17 de setembro, alterou, entretanto, a redação do preceito, que apenas passou a estabelecer que "o requerimento de adoção de medidas provisórias é processado como um incidente da ação de contencioso pré-contratual". O incidente é, assim, tramitado autonomamente, ainda que por apenso ao processo principal.» [16]

No que toca então à própria tramitação, definida pelo juiz, esta deve atender ao princípio do contraditório, à complexidade do processo e à urgência do caso em questão – não obstante ao disposto no artigo 35.º, n.º1 do CPTA relativamente à admissão de aplicação subsidiária dos artigos 292.º a 295.º do Código de Processo Civil (doravante CPC), apesar de o juiz poder mandar aplicar estes, são a complexidade e urgência os elementos fundamentais determinantes da opção deste – sempre de acordo com o princípio da adequação formal (artigo 547.º CPC).

Por fim, pelo artigo 103.º-B, n.º3 do CPTA, é possível concluir que o critério fundamental para a adoção destas medidas corresponde à ponderação dos danos sofridos pelas partes; e que a propositura do requerimento tendente a adotar as medidas em questão não impede a prossecução do contrato de adjudicação, por parte da entidade adjudicante (o que contrario o disposto no artigo 128.º do CPTA).

Notando-se por último que, segundo o Professor Vasco Pereira da Silva, os artigos 103.º-A e B do CPTA são violadores da letra e do espírito da diretiva, na medida em que o efeito suspensivo automático passou a ser limitado ao disposto no artigo 120.º, n.º2 do Código Civil, quanto são contratos verbais [17].

3. Conclusões finais

Todas as normas mencionadas ao longo deste texto são de facto importantes, dado que instituem um regime mais eficaz de contencioso pré-contratual – apenas possível se estivermos perante uma tramitação mais rápida capaz de assegurar a tutela do interesse público quanto à matéria de estabilização dos atos pré-contratuais e ao início da execução do contrato.

O campo de aplicação do contencioso pré-contratual (instrumento processual fundamental para a garantia da fiscalização dos atos praticados na fase de formação dos contratos públicos) ao longo do tempo, foi sofrendo alterações. Atualmente as suas normas de regulação refletem uma preocupação constantes com a celeridade e estabilidade das relações jurídicas – sendo a imposição do prazo especial de um mês para a apresentação do pedido, uma manifestação desta urgência.

Podendo-se concluir as modificações recentes, nomeadamente a introdução do efeito suspensório automático (que foi uma tentativa de reforçar a tutela dos particulares preterido nos atos de adjudicação), limitadas pela Revisão de 2019 do CPTA, fizeram com que esta figura do contencioso se mantivesse como regime especial, que procura o equilíbrio entre a necessidade de se verificar uma celeridade na contratação pública e a tutela efetiva dos administradores. Tal que ao conferir aos tribunais administrativos o poder de exercer um controlo rigoroso sobre a legalidade dos procedimentos de formação dos contratos, garante a sanação antecipada dos vícios e promove a transparência e concorrência na esfera da contratação pública.

[1] Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 3 de setembro de 2003; proferido no processo n.º 01392/03; pesquisável em:

https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/88645a1087e7bfed80256da90034252c?OpenDocument 

[2] Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 19 de maio de 2005; proferido no processo n.º 00616/04.6BECBR; pesquisável em:

https://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/-/BD53E31CB4BD5D3D80257007003785D7 

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 19 de maio de 2005; proferido no processo n.º 00631/04.0BECBR; pesquisável em:

https://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/c6af30dc010c8949802570070037028b?OpenDocument 

[3] ALMEIDA, Mário Aroso e CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentário ao Código de processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2021, p.880

[4] ALMEIDA, Mário Aroso e CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentário ao Código de processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2021, p. 149

[5] ALMEIDA, Mário Aroso e CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentário ao Código de processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2021, p.871

[6] ALMEIDA, Mário Aroso e CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentário ao Código de processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2021, p.875

[7] [8] [9] [10] [11] ALMEIDA, Mário Aroso e CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentário ao Código de processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2021

[12] ALMEIDA, Mário Aroso e CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentário ao Código de processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2021, pp.877-879

[13] [14] ALMEIDA, Mário Aroso, Manual de processo administrativo, 5.ªedição, Almedina, 2021

[15] ALMEIDA, Mário Aroso, Manual de processo administrativo, 5.ªedição, Almedina, 2021, p.148

[16] ALMEIDA, Mário Aroso e CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentário ao Código de processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2021, p.901

[17] SILVA, Vasco Pereira da, "O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise - Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo", 2ª. ed., Almedina, 2013

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Analise do Acórdão n.º 9/2025 do Supremo Tribunal Administrativo

Beatriz Marques nº 68407

Providências Cautelares, Análise dos pressupostos antes e depois da reforma de 2015 

Ana Beatriz Vieira nº67670, subturma 13 

• Introdução

No nosso ordenamento, o regime das providências cautelares no Contencioso Administrativo sofreu uma profunda reconfiguração com a reforma de 2004 e, subsequentemente, com a revisão de 2015.

O presente trabalho tem como objetivo central realizar uma análise comparativa e crítica dos critérios gerais de atribuição das providências cautelares, estabelecidos no Artigo 120.º do CPTA, focando-se na alteração substancial introduzida pela revisão de 2015.

De modo a ser possível realizar esta comparação é necessário analisar a figura. Esta está prevista nos artigos 112º a 134º do Código do Procedimento nos Tribunais Administrativos, estão inseridas nas formas de processo urgente e têm como finalidade assegurar a utilidade da ação principal. Tal como desenvolve o Professor Aroso de Almeida, o autor de um processo declarativo já intentado ou a intentar no futuro pode pedir ao tribunal a adoção de providências cujo objetivo é impedir que, durante a pendência do processo declarativo, se constitua uma situação irreversível ou se verifiquem danos de tal modo gravosos, que esvaziem, em parte ou no seu todo, a utilidade da decisão proveniente daquele. [1]

Tendo em conta que a finalidade não é a realização final e definitiva de justiça, mas antes uma forma de neutralizar os prejuízos suportados pelos atrasos processuais, as providências são acessórias à ação principal, nos termos do 113ºCPTA e visam garantir a utilidade da tutela conferida a título principal, acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos desta.[2]

Nos termos do artigo 112/2ºCPTA o legislador optou por enumerar as providências cautelares, no entanto, não há um elenco fechado, pois o artigo 112/2/aºCPTA o particular pode requerer ao tribunal que decrete uma providência cautelar desde que seja necessário para garantir a tutela dos seus direitos.

Assim, a análise subsequente explorará a natureza das providências cautelares (instrumentalidade, provisoriedade e sumariedade) e desenvolverá a crítica comparativa do Artigo 120.º, demonstrando como a opção legislativa de 2015, apesar de simplificar o regime, compromete a finalidade de proteção do instituto.

• Caraterísticas dos processos cautelares

Quanto à legitimidade o artigo 112/1ºCPTA esclarece que quem possuir legitimidade para intentar um processo principal tem, também, legitimidade para solicitar a adoção de providências cautelares. No artigo 113/1ºCPTA está previsto a instrumentalidade das providências cautelares, pois o processo cautelar depende da causa que tem por objeto a decisão sobre o mérito, para além disso o artigo 114/1º impõe que a solicitação das providências devem ser feitas antes da instauração do processo principal. O caráter instrumental também advém da caducidade das mesmas, pois nos termos do 123/1ºCPTA estas caducam se o requerente não instaurar a ação principal no prazo de três meses (123/1/aº), se o processo principal estiver parado por mais três meses por negligência do interessado (123/1/bº), se verificar o trânsito em julgado da decisão que ponha termo ao processo principal, no caso de ser desfavorável ao requerente (123/1/eºCPTA). Posto isto, fica claro a intenção do legislador de estabelecer que a existência e continuidade do processo cautelar estão dependentes do processo principal. Tal como evidencia o Professor Prata Roque, as providências cautelares visarão apenas assegurar a efetividade da ação principal,[3]e portanto, a sua ratio implica a sua instrumentalidade.Além da instrumentalidade, existem outras caraterísticas a destacar nos processos cautelares, nomeadamente, a provisoriedade e a sumariedade.

A provisoriedade transparece pela possibilidade do tribunal poder revogar, alterar ou substituir, oficiosamente ou mediante requerimento (124/1ºCPTA) especialmente na eventualidade de improcedência da causa principal (artigo 124/3ºCPTA).

 
Outro elemento que demonstra o caráter provisório das providências cautelares é o facto destas não terem como finalidade a resolução definitiva do litígio, mas antes a regulação de uma situação jurídica até ao proferimento de uma decisão final sobre a questão controvertida.[4] A providência cautelar não pode antecipar, a título definitivo, a constituição de situações que só a decisão a fundo do processo principal pode determinar a título definitivo.

Por fim, a última caraterística é a sumariedade, pois as providências cautelares visam evitar a lesão ou agravamento desta e para que isso se verifique, é necessário um processo simplificado e célebre. A celebridade é obtida através do encurtamento de prazos, limitações a nível de prova e juízo de mera verosimilhança, assim sendo, o tribunal procede a meras apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar.Cabe, ainda, referir que a atribuição das providências cautelares está sujeita aos critérios de adequação, como impõe o artigo 112.º do CPTA, e necessidade, por força do artigo 120/3º do CPTA.

3..Requisitos das Providências Cautelares

Os critérios gerais estão tipificados no artigo 120ºCPTA, que no número exige cumulativamente o preenchimento de dois requisitos : periculum in mora e fumus boni iuris. No número 2 do mesmo artigo exige-se uma ponderação de interesses, assim sendo, mesmo havendo periculum in mora e fumus boni iuris é necessário averiguar se a posição do requerente é digna de proteção.[5]

3.1 Critério periculum in mora

Como mencionado supra, este critério está previsto no artigo 120/1ºCPTA, este legítima a atribuição de providências cautelares quando haja "fundado receio de constituição de facto consumado, ou a da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal. [6]

Este requisito traduz-se no perigo de inutilidade total ou parcial, resultante da morosidade na decisão da ação principal. Posto isto o juiz deve fazer um juízo de prognose, colocando-se numa situação futura para que este consiga concluir se há ou não razões, para recear que a sentença seja inútil, por já se ter consumado a situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos que devam revelar, por serem de difícil reparação[7]. Cabe ao requerente provar esse fundando receio e a probabilidade de produção desses prejuízos[8], demonstrando que a demora do processo pode levar a uma situação de irreversibilidade, ou seja, levar a uma impossibilidade de reconstruir a situação que existia antes da atuação legal.

Tal como explica o Professor Miguel Prata Roque, a doutrina divide-se no que diz respeito ao grau de "fundando receio". Uma parte da doutrina defende que exige-se um juízo de certeza, já a outra parte da doutrina, onde se inclui o Professor Prata Roque, defendem que basta um juízo de mera verosimilhança. Tal como o Professor Prata Roque, o Professor Aroso de Almeida considera que se exige que o requerente demonstre a probabilidade de ocorrência de danos em função da demora processual inerente ao processo principal. [9]

Antes da reforma de 2015, o preenchimento deste requisito variava consoante o tipo de providência cautelar. Temos providências conservatórias e antecipatórias, nas conservatórias visa-se a manutenção da situação jurídica, ou seja um congelamento da realidade, de modo que os demais se abstenham da adição de condutas que coloquem em causa a situação em que está investido. Já as providências antecipatórias visam produzir antecipadamente o resultado que se pretende obter com o processo principal. Neste contexto, a versão primitiva do CPTA utilizava, de facto, uma formulação heterogénea ao separar as providências em alíneas distintas, consoante fossem conservatórias ou antecipatórias. Contudo, no que respeita estritamente ao requisito periculum in mora, o preceito legal adotava uma formulação homogénea para ambos os tipos de providências.

​O legislador definia que era necessário que se verificasse o "fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal".​Assim, a fórmula para aferição do periculum in mora já era unitária antes de 2015, aplicando-se indistintamente a providências conservatórias e antecipatórias.3.2 Critério do fumus boni iuris

Este requisito traduz-se na aparência do bom direito, pelo que exige um juízo[10] [11] por parte do juiz sobre a probabilidade de procedência da pretensão a deduzir na ação principal seja provavelmente julgada procedente. Visto que é um juízo sobre uma probabilidade é necessário que haja uma consistência dos fundamentos invocados. Para que este requisito esteja preenchido basta a demonstração da verosimilhança entre os factos alegados e a verdade fáctica, não se exige uma certeza pois iria contra a ratio do regime, especialmente contra a instrumentalidade face à ação principal.

Este requisito sofreu grandes alterações com a reforma de 2015.Na versão anterior do CPTA o legislador optou pela heterogeneidade de preenchimento do critério do fumus boni iuris. Estando perante um providência conservatória exigia-se que não fosse manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito (artigo 120/1/bº). Se fosse uma providência antecipatória o legislador requeria que fosse provada a probabilidade da pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (artigo 120/1/cº).

Da formulação anterior podemos concluir que se estabelecia um grau mais exigente para as providências antecipatórias, até porque só se negava a adoção de providências conservatórias quando existisse uma manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal. O preenchimento deste requisito era menos exigente nas providências conservatórias, porque estas visam conservar o status quo, assim sendo, basta que a pretensão não seja manifestamente desprovida de fundamento. Posto isto, como nas providências cautelares antecipatórias, obtém-se uma antecipação provisória do resultado do processo principal, provocando uma alteração no status quo, o legislador optou por impor ao requerente uma prova mais exigente.Conclui-se que na versão anterior, o preenchimento deste requisito nas providências conservatórias era menos exigente e consequentemente mais favorável para o particular. [12] [13]

Com a alteração de 2015 afasta-se a heterogeneidade dos requisitos e o legislador opta por adotar um critério único para as providências conservatórias e antecipatórias, sendo que atualmente exige-se seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente". Atualmente é necessário que se formule um juízo positivo de probabilidade independentemente do tipo de providência solicitada, o que, objetivamente, limita o acesso dos cidadãos a esta tutela.

Esta alteração legislativa foi bastante criticadas por certos autores e jurisprudência, nomeadamente o Professor Aroso de Almeida.[14] No ponto de vista do Professor a formulação anterior não devia ter sido abandonada, entende que o juízo positivo de probabilidade faz sentido apenas na providênciaantecipatória, dado que esta se destina a alterar o status quo. Neste caso, compreende-se que o requerente seja encarregue do ónus da prova perfunctória do bem fundado da pretensão, uma vez que procura uma alteração imediata da realidade jurídica. Pelo contrário, nas providências conservatórias, que visam meramente a manutenção do status quo, o ónus material de provar a manifesta falta de fundamento deveria recair sobre a contraparte.

O Senhor Professor Vasco Pereira da Silva reforça que, ao adotar o critério da probabilidade de procedência para todas as providências, o legislador de 2015 cometeu um erro de princípio, eliminando a justa graduação que existia entre as providências conservatórias e as antecipatórias. Para Senhor Professor Vasco Pereira da Silva, a exigência do fumus positivo para as providências conservatórias é desproporcionada e injustificada pela sua própria natureza, pois a sua recusa é suficiente para causar a consumação do facto ou prejuízos irreparáveis, mesmo que a ação principal não se afigure altamente provável. A opção de 2015 constitui, assim, um retrocesso em termos de tutela judicial efetiva para o particular.

No meu ponto de vista, a formulação antiga do CPTA era mais adequada, pois tal como o Senhor Professor Vasco Pereira da Silva, considero que o regime atual limita o acesso à tutela cautelar e desprotege os Administrados, pois ficam encarregues de provar o bem fundado da pretensão por si deduzida no processo principal, independentemente do tipo de providência cautelar solicitada.

3.3 Critério da ponderação de interesses

Para além dos requisitos já analisados, nos termos do 120/2ºCPTA temos de realizar um ponderação de interesses. Este é um teste crucial para a atribuição de providências cautelares, atuando como uma cláusuladesalvaguarda. O legislador determinou que não basta o preenchimento dos requisitos positivos do periculum in mora e do fumus boni iuris. O preceito define que "a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências".​O Professor Prata Roque considera que, embora os critérios principais para o decretamento das providências sejam os indícios da existência do direito e o perigo de demora processual, o critério da ponderação de interesses é apto a afastar esse decretamento, possuindo natureza absolutamente excecional. O mesmo autor acrescenta que, ao contrário dos outros critérios, a ponderação de interesses deve ser um juízo de certeza.[15]

Deste modo, o preenchimento dos critérios tipificados no n.º 1 do artigo são fundamentais para a adoção de providências cautelares, porém, quando se conclua que a atribuição da providência provoque danos desproporcionados em relação àqueles que pretenderia evitar que fossem causados aos interesses do requerente. Estes interesses tanto podem ser privados como públicos. Se houver dúvidas quanto à superioridade dos prejuízos da concessão, a regra é a atribuição da providência, em linha com o princípio da tutela cautelar efetiva. Segundo o Professor Vieira de Andrade, não se trata de uma verdadeira ponderação de interesses, mas antes de danos ou prejuízos que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida resultariam da recusa ou concessão da providência. [16]

Por fim, quanto a este ponto o legislador de 2015 limitou-se a adotar a formulação anterior no que diz respeito a este artigo, pelo que não há lugar a comparação.4.ConclusãoConclui-se que a reforma de 2015 só alterou o critério do fumus boni iuris, pois os outros critérios mantiveram-se e apesar de se ter simplificado o regime ao adotar o mesmo critério para qualquer tipo de providência cautelar, esta alteração introduziu uma desvantagem para os particulares, pois limita objetivamente o recurso a este instituto, o que implica um retrocesso em termos de tutela judicial efetiva.

5. Bibliografia

M. Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 7ªEdição, Coimbra, Almedina, 2023

A. Gouveia Martins, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, Coimbra, Coimbra Editora,2005

M. Prata Roque, Reflexões Sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa, Coimbra, Almedina, 2005

J.C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 13ªEdição, Coimbra, Almedina 2014, páginas.310 a 312

AC. STA 04.05.2017 https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/9ccac63cd52ab1fa8025811d00564f0c?OpenDocument&ExpandSection=1

Aulas Teóricas do Senhor Professor Vasco Pereira da Silva

[1] M. Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 7ªEdição, Coimbra, Almedina, 2023, página 486.

[2] A. Gouveia Martins, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, Coimbra, Coimbra Editora,2005, páginas 35-36

[3] M. Prata Roque, Reflexões Sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa, Coimbra, Almedina, 2005, página 33

[4] M. Prata Roque, Reflexões sobre a Reforma da Tutela Cautelar Administrativa, Coimbra, Almedina, 2005, página 47

[5] É uma cláusula de salvaguarda que visa concretizar o princípio da proporcionalidade.

[6] AC. do STA 04.05.2017

[7] J.C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, 13ªEdição, Coimbra, Almedina 2014, páginas.310 a 312.

[8] J.C. Vieira de Andrade, idem , 2014, página 311

[9] M. Aroso de Almeida, op.cit , 2023, página 523

[10] Summario Cognitio – uma apreciação perfunctória

[11] A. Gouveia Martins, op.cit, 2005, página 43

[12] " o artigo 120/1º enquadra o requisito do fumus boni iuris no plano da existência do direito que se pretende valer"- AC. STA 04.05.2017

[13] AC.STA 04.05.2017 Provável» é o que tem uma possibilidade forte de acontecer, sendo surpreendente ou inesperado que não aconteça.

[14] M. Aroso de Almeida, op.cit , 2023, página 525

[15] M. Prata Roque, op.cit, 2005, página 527

[16] J.C. Vieira, op.cit, 2016, página 323

A inefetividade das decisões administrativas e a crise da execução das sentença

A Justiça Administrativa portuguesa vive, há muito, num certo desconforto que todos conhecem, mas poucos conseguem explicar de forma simples: muitas vezes, o cidadão ganha em tribunal… e, ainda assim, não vê o seu direito concretizado. Este paradoxo não é novo, mas tornou-se particularmente evidente à medida que se foi exigindo mais da Administração Pública. O problema instala-se sobretudo depois da sentença, naquele momento em que a teoria já está do lado do particular, mas a prática demora ou falha completamente. Olhando para a evolução histórica e para as várias reformas legislativas, percebe-se que muita coisa mudou — mas também que há resistências profundas que continuam a travar a efetividade das decisões judiciais.

Origens do Problema

Se recuarmos algumas décadas, encontramos uma Administração que funcionava com grande autonomia e que nem sempre encarava seriamente o controlo pelos tribunais. A ideia de que era, em certa medida, "juiz de si própria" marcou a cultura administrativa e deixou marcas que ainda hoje se sentem. As sentenças dos tribunais eram, em muitos casos, pouco mais do que declarações formais: anula-se o ato, mas nada garantia que a Administração construísse a situação de forma correta.

A dualidade de jurisdições também não ajudava. Cada órgão atuava dentro dos seus limites e a articulação era fraca, o que gerava atrasos e impasses. No período anterior a 2002/2004, isto era particularmente evidente. As decisões judiciais anularam atos, mas deixaram quase tudo nas mãos da Administração. O cidadão ganhava, mas ficava preso num labirinto burocrático, algo que a doutrina chegou mesmo a comparar a uma experiência kafkiana. A sensação dominante era a de que a vitória judicial era, muitas vezes, apenas simbólica.

As Reformas do Contencioso Administrativo

As reformas de 2002/2004 representaram um momento de viragem. A criação da ação de condenação à prática de ato devido e a consagração de uma fase executiva específica no CPTA mostraram uma vontade clara de tornar mais efetivo o controle sobre a Administração. Pela primeira vez, o tribunal deixou de estar limitado a "anular" e passou a poder "ordenar". A ideia de tutela plena ganhou força e foi apresentada como um avanço significativo.

A reforma de 2015 tentou completar este caminho. A tutela cautelar passou a ser mais flexível e bastante mais eficaz, permitindo ao juiz agir com rapidez sempre que um direito estivesse em risco. Reforçaram-se também os mecanismos coercivos na execução, ao mesmo tempo que se deu maior destaque à intimação para proteção de direitos fundamentais. Tudo isto parecia apontar para um sistema mais moderno e mais próximo das exigências de um verdadeiro Estado de Direito.

Atualmente

Apesar das reformas, a fase de execução das sentenças continua a ser um dos pontos mais frágeis do contencioso administrativo. O CPTA prevê mecanismos específicos — como a execução das sentenças (arts. 157.º a 169.º CPTA) — mas, na prática, estes dispositivos nem sempre conseguem obrigar a Administração a cumprir em tempo útil.

Os atrasos sistemáticos contradizem diretamente o espírito do art. 3.º CPTA, que consagra o princípio da tutela jurisdicional plena, e que supõe uma proteção que seja não apenas declarativa, mas efetiva. Quando a Administração protela o cumprimento, está a esvaziar a própria razão de ser desta norma.

A execução parcial ou defeituosa entra igualmente em conflito com o art. 95.º CPTA, que prevê ações destinadas precisamente a assegurar a prática do ato devido. Se o tribunal reconhece que a Administração tem o dever de praticar um ato, mas esta o cumpre "pela metade", estamos perante uma violação material da finalidade do próprio processo.

Outro problema reside na aplicação tímida dos mecanismos sancionatórios previstos no art. 138.º CPTA, onde se encontram previstas multas para situações de incumprimento. A jurisprudência citada no documento (Acórdãos do STA entre 2018–2024) tem vindo a sublinhar a dificuldade em aplicar estas multas de forma consistente. A verdade é que, sem consequências reais, a Administração tende a manter comportamentos de inércia.

A execução coerciva, prevista no art. 169.º CPTA, também não tem tido a eficácia esperada. Embora este artigo permita ao tribunal substituir a Administração, tal substituição é usada com grande prudência, muitas vezes com receio de interferir no chamado "mérito administrativo". Contudo, como refere a doutrina, esta resistência mina o objetivo central da reforma de 2004, que foi justamente fortalecer a plena jurisdição.

A Efetividade

A transformação da execução das sentenças não depende apenas de vontade reformista; depende também de aplicar coerentemente os instrumentos que o próprio CPTA já prevê.

Um ponto central é reforçar a aplicação prática do art. 157.º CPTA, que abre a porta a uma execução estruturada, e do art. 158.º a 162.º, que regulam a forma como a execução deve ser conduzida. Muitos destes mecanismos permanecem subutilizados, não por falta de previsão legal, mas por falta de aplicação assertiva.

O art. 95.º e 96.º — que tratam da ação de condenação à prática de ato devido — também podem ter um papel transformador, se a jurisprudência reforçar a ideia de que o tribunal não está limitado a reconhecer direitos, mas tem competência para lhes dar corpo prático. Como sublinha Vieira de Andrade, a constitucionalização da tutela efetiva não pode ser vista apenas como uma proclamação abstrata: ela exige uma atuação concreta e consequente.

A tutela cautelar, modelada a partir do art. 112.º e seguintes, tem igualmente potencial para garantir uma proteção preventiva eficaz, sobretudo quando há risco de a execução se tornar inútil devido ao tempo. A reforma de 2015 aproximou a tutela cautelar portuguesa do modelo de "cláusula aberta", permitindo uma atuação judicial rápida e adaptada a cada caso.

Além disso, o art. 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, também mencionado no documento, reforça a exigência de uma tutela efetiva e tempestiva. Este artigo tem servido como critério interpretativo obrigando os tribunais nacionais a preferirem soluções que garantam a eficácia real das decisões, e não meras declarações formais. A jurisprudência do TJUE — especialmente nos casos Unibet, Factortame e Borelli — destaca que os Estados membros não podem estruturar os seus sistemas processuais de forma a tornar "excessivamente difícil ou praticamente impossível" o exercício dos direitos.

Quanto às propostas doutrinárias sobre o reforço dos poderes substitutivos do juiz, estas alinham-se diretamente com o espírito do art. 169.º CPTA, que já prevê a substituição da Administração quando esta não cumpre. A diferença reside na coragem interpretativa: a lei permite mais do que aquilo que a prática assume.

A criação de prazos vinculativos automáticos, defendida por vários autores citados no documento, funcionaria como complemento ao art. 158.º CPTA, evitando a necessidade permanente de impulso processual. Já a digitalização processual reforça a transparência da execução e a monitorização do cumprimento, garantido coerência com o modelo de tutela efetiva.

Conclusão

Apesar de todas as reformas e avanços, o mal-estar na execução das sentenças continua a ser um dos maiores desafios da Justiça Administrativa. Ainda existem barreiras culturais e estruturais que impedem que as decisões judiciais tenham, na prática, o impacto que deveriam ter. O futuro do sistema passa por reforçar a efetividade, clarificar os poderes dos tribunais e, sobretudo, promover uma mudança real na forma como a Administração encara o dever de cumprir aquilo que os tribunais determinam. Só assim será possível ultrapassar definitivamente o desfasamento entre o plano judicial e a realidade prática.

Referências Bibliográficas

Aroso de Almeida, Carlos. Manual de Processo Administrativo.

Aroso de Almeida, Carlos & Freitas do Amaral, Diogo. Grandes Linhas da Reforma do Contencioso Administrativo.

Pereira da Silva, Vasco.
– O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise.
– Novas e Velhas Andanças sobre o Contencioso Administrativo.
– Casos Clínicos de Direito Administrativo.

Vieira de Andrade, José Carlos. A Justiça Administrativa.

Estudos do ICJP e Revista de Direito Administrativo.

O Controlo Jurisdicional da Atuação Administrativa: A Tensão entre Julgar e Administrar no Contexto do Ato Devido

Emilly Santos Nº68336

Enquadramento Geral e o Princípio da Tutela Jurisdicional Efetiva

Em contraposição à visão tradicional e datada do contencioso administrativo, a ordem jurídica contemporânea é regida pelo princípio fundamental da tutela jurisdicional efetiva (Artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa - CRP), com particular destaque, na jurisdição administrativa, para o Artigo 268.º, n.º 4, da CRP. Este princípio não se limita a garantir ao particular o acesso à justiça, mas exige que o controlo dos tribunais seja substancialmente eficaz, permitindo a condenação da Administração à prática de um ato que seja legalmente devido (Artigos 66.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos – CPTA), à emissão de normas (Artigo 77.º do CPTA), entre outras formas de intervenção.

O Artigo 2.º, n.º 2, do CPTA, surge como a concretização desta Lei Fundamental, estabelecendo o direito dos particulares de exigir judicialmente a atuação conforme à legalidade por parte da Administração.

A submissão da Administração ao princípio da legalidade e ao controlo jurisdicional efetivo evidencia um confronto crucial: o da função administrativa e o da função judicial. O cerne desta discussão reside na delimitação dos limites ao controlo de legalidade exercido pelos tribunais. Por um lado, o domínio de administrar pertence à Administração Pública, no âmbito das suas atribuições, competências e, quando aplicável, dos seus poderes discricionários. Por outro lado, o domínio do julgar[1] radica na função do poder judicial de verificar a estrita conformidade da atuação pública com as normas e princípios gerais do Direito (Artigo 3.º do CPTA).

Impõe-se, assim, a observância do princípio da separação e interdependência de poderes, o qual exige que os órgãos jurisdicionais não se substituam à Administração no preenchimento da margem de atuação que lhe é reservada[2]. Desta premissa decorre a regra basilar do Artigo 3.º, n.º 1, do CPTA: os tribunais administrativos julgam sobre o cumprimento das normas e princípios jurídicos que vinculam a Administração, e não sobre a conveniência ou oportunidade da sua atuação. A intervenção judicial é, portanto, um controlo de legalidade, e não de mérito (oportunidade).

Neste quadro, e com foco nos processos de condenação à prática de atos administrativos ("devidos"), urge examinar a extensão dos poderes de pronúncia do juiz, definidos de forma conceptualmente aberta no Artigo 71.º do CPTA, que se assume como o foco principal da presente análise.

II – A Delimitação dos Poderes de Pronúncia: Julgar vs. Administrar

2.1. A Problemática das Valorações Próprias da Função Administrativa

O Artigo 71.º, n.º 2, do CPTA, tenta particularizar os poderes de pronúncia do tribunal nos casos em que o ato administrativo em falta ou recusado envolvesse a "formulação de valorações próprias do exercício da função administrativa". Este conceito abrange, tipicamente, atuações em que a Administração dispõe de uma margem de discricionariedade para escolher entre múltiplas soluções legalmente possíveis.

Nestas circunstâncias, em nome da separação de poderes, o Tribunal não pode determinar o conteúdo específico do ato. A sua intervenção deve limitar-se a identificar e clarificar os parâmetros jurídicos a que a Administração deve vincular-se na sua nova decisão, exercendo o que a doutrina designa por controlo da discricionariedade[3]. O juiz delimita negativamente a atuação administrativa, fixando balizas, mas preservando o juízo de oportunidade que cabe à Administração. Em suma, a discricionariedade, enquanto realização do Direito, não está imune ao controlo jurisdicional[4].

2.2. A Exceção da Discricionariedade Reduzida a Zero

O quadro é diferente nas situações de "redução da discricionariedade a zero"[5]. Nestes casos excecionais, o quadro normativo e factual é tão restrito que apenas uma solução é legalmente possível, ou o interesse público específico só pode ser prosseguido por uma via. Aqui, o Tribunal não só pode, como deve determinar o conteúdo efetivo do ato a praticar pela Administração.

A pronúncia judicial nestas situações levanta sérias questões sobre o princípio da separação de poderes[6]. Ao definir o conteúdo do ato, o Tribunal parece assumir um papel que é ab initio reservado à Administração. No entanto, esta intervenção é vista como um imperativo da tutela jurisdicional efetiva. Se a lei e os factos apenas permitem uma única decisão, a condenação indeterminada redundaria numa inutilidade e numa denegação de justiça. Argumenta-se que, uma vez esgotada a margem de escolha pela legalidade, a atuação do juiz é meramente a reposição da legalidade objetiva, sem invadir o núcleo essencial da função administrativa.

O Tribunal, mesmo nestes casos, não é a entidade originariamente habilitada a prosseguir o interesse público; contudo, a celeridade e agilização processual exigem que, perante a ausência real de alternativas legais, se especifique a atuação, negando um espaço de manobra que a Administração, legalmente, já não possui.

2.3. A Redundância do Artigo 71.º, n.º 3

O n.º 3 do Artigo 71.º dispõe que, se for pedida a prática de um ato com conteúdo determinado, mas este for indeterminável, o tribunal deve condenar a entidade demandada à emissão do ato, mas dentro dos parâmetros fixados no n.º 2.

Esta norma pode ser vista como redundante. A bem da tutela jurisdicional efetiva, e para evitar a denegação de justiça, a indeterminabilidade do conteúdo da pretensão não pode obstar ao conhecimento do pedido. Numa lógica de coerência do sistema, se a solução for indeterminada, o Tribunal recorreria, por mera consequência lógica e imperativo constitucional, a uma sentença indicativa, i.e., delimitando a atuação da Administração, tal como previsto no n.º 2[7]. A remissão expressa apenas reforça o compromisso do legislador com a garantia de uma resposta judicial efetiva.

III – A Extensão e Variabilidade dos Poderes de Pronúncia

A fiscalização da atuação administrativa é concretizada pelo Artigo 71.º, CPTA, que confere e legitima a intervenção dos órgãos jurisdicionais. As implicações deste regime não são uniformes; a pronúncia judicial é variável, ajustando-se ao grau de concretização que a Administração deva adotar no caso sub judice[8].

3.1. A Afirmação da Plenitude do Controlo Judicial

A condenação à prática de ato devido não se limita a uma lógica meramente revisora. Pelo contrário, o Tribunal vai além da mera apreciação do ato administrativo prévio[9]. O juiz procede a um juízo material do litígio, avaliando a relação jurídico-administrativa, apurando o direito do particular e o dever da Administração, e condenando-a à prática do ato que é devido (Artigo 71.º, n.º 1, CPTA). O Artigo 66.º, n.º 2, CPTA, reforça esta ideia ao esclarecer que o objeto da pronúncia é a pretensão do interessado, e não o ato ilegalmente recusado ou omitido[10]. [10] Esta interligação entre os poderes fundamentais marca o afastamento de um modelo de justiça meramente anulatória para um modelo de justiça prestacional.

3.2. A Aplicação no Contencioso Administrativo Tributário

A especificidade do Contencioso Administrativo Tributário torna a discussão sobre a discricionariedade especialmente relevante. Na esfera tributária, a atuação da Administração é, em grande parte, de natureza vinculada (e.g., aplicação de taxas, cálculo de liquidações, cumprimento de prazos). Contudo, persistem áreas de discricionariedade, como as isenções condicionadas, a avaliação de bens sujeitos a critérios indeterminados (conceitos indeterminados), ou em matérias de fiscalização e inspeção tributária.

Nestas situações, o Tribunal, ao analisar um ato tributário recusado ou omitido (como a não atribuição de uma isenção ou a recusa de um benefício), deve aplicar o Artigo 71.º. Se a lei tributária e os factos impuserem apenas uma solução (situação comum), estamos perante a redução da discricionariedade a zero, e o Tribunal determinará o conteúdo do ato (ex.: ordenar a liquidação de um imposto com um valor específico). Se houver margem de valoração (ex.: em face de um conceito indeterminado), o Tribunal deverá apenas delimitar os parâmetros que a Administração Tributária deve seguir na sua nova avaliação, respeitando a sua autonomia técnica.

O impacto da condenação é, portanto, determinado pelo conteúdo variável da obrigação da Administração. O ato devido pode ser de conteúdo estritamente vinculado ou, em casos de poder discricionário, a condenação opera através da identificação dos limites (e.g., princípios da igualdade, proporcionalidade) no qual o poder deve ser exercido. É neste segundo grupo que reside o foco da tensão: a delimitação judicial dos parâmetros do exercício dos poderes discricionários, que define a fronteira entre o juiz-julgador e a potencial, e inadmissível, transição para juiz-administrador.

IV – Reflexão Crítica e Perspetivas Finais

4.1. Os Limites Inerentes à Sentença Indicativa

A questão central permanece: quais são os limites impostos à sentença do juiz no contexto do Artigo 71.º, n.º 2, do CPTA?

É inegável que, em nome da tutela jurisdicional efetiva e da proibição da denegação de justiça, o juiz deve sempre dar uma resposta à pretensão do interessado. Contudo, a resposta para os limites é complexa e exige uma ponderação intensamente casuística.

Uma perspetiva doutrinária influente advoga o maior alcance possível aos poderes de pronúncia do tribunal, sempre limitados pela separação e interdependência de poderes (Artigo 3.º, n.º 1, CPTA)[11]. Este entendimento visa maximizar o controlo da legalidade da administração, especialmente da atuação discricionária. Contudo, o recurso ao princípio da separação de poderes, neste contexto, é frequentemente nebuloso. É difícil definir, em abstrato, a precisão com que o Tribunal pode pronunciar-se na sua sentença indicativa sem invadir o núcleo essencial da função administrativa.

4.2. O Risco de Atuação Ultra Vires e a Reserva da Administração

A Administração beneficia de uma reserva de princípio perante o particular para conformar a situação jurídica concreta, exercendo o juízo de oportunidade que lhe cabe. O grande desafio, e o risco inerente, reside nos pontuais abusos ou nas atuações ultra vires por parte do juiz.

O exemplo do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 21.02.2013 (P. 06303/10), é particularmente ilustrativo[12]. Ao concluir pela existência de uma única solução possível, quando de facto existiam outras alternativas enquadráveis na margem de discricionariedade do órgão administrativo (no caso, a Ordem dos Advogados), o juiz limitou de forma inadmissível o reexercício da função administrativa. Este tipo de intervenção representa o ponto de rutura, onde o princípio da separação de poderes é subvertido[13].

4.3. Conclusão

Se, por um lado, é uma certeza inatacável a submissão do poder discricionário ao princípio da legalidade e a todo o quadro garantístico do particular na sua relação com a Administração, por outro, é igualmente inegável a dificuldade prática de limitar a parametrização a que o juiz administrativo pode recorrer. A pluralidade de situações enquadráveis e a dependência fáctica da pronúncia judicial exigem uma moderação na intervenção.

Apesar das reservas e da fronteira ténue, o alcance amplo da pronúncia dos tribunais administrativos, temperado pela justiça do caso concreto e pelo respeito intransigente do Artigo 71.º, n.º 2, CPTA, deve ser a presunção a vigorar. Isto é essencial para garantir que a posição jurídica do particular não seja fragilizada pela inação ou ilegalidade da Administração, concretizando, de forma plena, a Tutela Jurisdicional Efetiva.

BIBLIOGRAFIA:

DE ALMEIDA, MÁRIO AROSO, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 9ª edição, 20205;

SILVA, VASCO PEREIRA, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina;

Portocarrero, Maria Francisca, Reflexões sobre os poderes de pronúncia do Tribunal num novo meio contencioso – a ação para a determinação da prática de ato administrativo legalmente devido – na sua configuração no Art.º 71 do Código de Processos nos Tribunais Administrativos (CPTA).

[1] Mário Aroso de Almeida in Manual de Processo Administrativo, Almedina, 9ª ed., 2025, pp. 98;

[2] Tal como sublinha a doutrina, a Administração é o único órgão democraticamente legitimado para prosseguir o interesse público através da margem de discricionariedade que a lei lhe confere

[3] A condenação é, pois, uma sentença indicativa ou parametrizadora, atuando como uma "delibação de legalidade" que preenche o quadro legal da atuação administrativa.

[4] Temos aqui o conceito de vinculação por excesso de poder ou desvio de poder, que são as áreas clássicas de controlo da discricionariedade. VASCO PEREIRA DA SILVA in O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, pp. 391-392.

[5] Ocorre quando os princípios jurídicos (proporcionalidade, igualdade, boa-fé) impõem uma única solução no caso concreto, apesar de a lei, em abstrato, prever discricionariedade. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA in Manual de Processo Administrativo pp. 102.

[6] Na posição crítica de Maria Francisca Portocarrero, questiona-se a "confiança ilimitada na jurisdicional" nestas matérias in Reflexões sobre os poderes de pronúncia do Tribunal num novo meio contencioso – a ação para a determinação da prática de ato administrativo legalmente devido – na sua configuração no Art.º 71 do Código de Processos nos Tribunais Administrativos (CPTA);

[7] O legislador optou por uma fórmula de segurança para garantir que a inação judicial não voltasse a ser uma opção, mesmo em casos de dúvida.

[8] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA in Manual de Processo Administrativo, pp. 104, refere aqui a variabilidade aplicativa em função do conteúdo do ato devido.

[9] Segundo o Prof. Vasco Pereira da Silva: o Tribunal não se fica pelo ato, mas atua como um "julgamento de pretensão".

[10] O objeto é a relação jurídico-administrativa material entre o particular e a Administração (o direito subjetivo do particular), e não a mera sindicância do ato anterior.

[11] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA in Manual de Processo Administrativo pp. 99. defende um controlo da discricionariedade que é máximo, apenas restringido pelo princípio da separação de poderes.

[12] Tratou-se de uma inversão do mérito da decisão administrativa.

[13] A presunção do alcance amplo dos poderes de pronúncia deve ser a regra, sob condição de o juiz fundamentar exaustivamente a redução da discricionariedade a zero, demonstrando a ausência de alternativas legais.

O Contencioso Pré-Contratual: Regime Jurídico, Divergências e Perspetivas Críticas

Trabalho realizado por João Cruz, subturma 13, nº 68229

INTRODUÇÃO

No panorama da justiça administrativa portuguesa, o contencioso pré-contratual ocupa um lugar de particular relevo, assumindo-se como uma das matérias mais densas do ponto de vista dogmático. Desde a sua configuração inicial, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 134/98, de 15 de maio — diploma que transpôs para o ordenamento jurídico interno as denominadas Diretivas "Recursos" da União Europeia, até à sua formulação atual, consagrada nos artigos 100.º a 103.º-B do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), conforme reformulado pela Lei n.º 118/2019, este regime tem sido palco de intensos debates doutrinários e jurisprudenciais.

Os aspetos que maior controvérsia suscitam dizem respeito ao seu âmbito de aplicação, à definição da legitimidade ativa, à impugnabilidade dos chamados atos destacáveis, ao regime particular das providências cautelares e à forma como nele se insere o efeito suspensivo automático previsto no artigo 103.º-A, bem como à tutela indemnizatória residual.
O objetivo deste estudo é demonstrar que o contencioso pré-contratual permanece longe de constituir um domínio processual estabilizado: trata-se de um espaço em constante redefinição interpretativa, onde se confrontam dois polos essenciais. De um lado, encontra-se a exigência de garantir aos particulares uma tutela jurisdicional efetiva; do outro, impõe-se a necessidade de assegurar celeridade, previsibilidade e estabilidade à contratação pública.

I. EVOLUÇÃO HISTÓRICO-NORMATIVA E FUNDAMENTOS DO REGIME

1.1. A génese comunitária: as Diretivas "Recursos" e o princípio da tutela efetiva

A origem do contencioso pré-contratual português encontra-se diretamente vinculada ao direito europeu. As Diretivas 89/665/CEE e 92/13/CEE impuseram aos Estados-Membros a criação de instrumentos processuais aptos a garantir não apenas a anulação de atos ilegais praticados no âmbito dos procedimentos de contratação pública, mas também uma tutela cautelar célere e eficaz, destinada a impedir que se produzam efeitos irreversíveis antes da decisão final.

Portugal, contudo, revelou inicialmente alguma resistência à criação de um regime autónomo, defendendo que a então vigente Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA) seria suficiente para cumprir as exigências europeias. A pressão crescente da Comissão Europeia, que chegou a ameaçar o Estado português com um processo por incumprimento, levou, porém, à aprovação do Decreto-Lei n.º 134/98, que veio instituir um regime próprio e urgente para a impugnação de atos pré-contratuais.

Este diploma abriu uma nova fase no contencioso administrativo português em matéria de contratação pública, marcada pela exigência de celeridade e pela necessidade de garantir uma tutela efetiva e tempestiva dos direitos dos concorrentes.

1.2. Do Decreto-Lei n.º 134/98 ao CPTA: críticas e evolução legislativa

A versão inaugural do regime, constante do Decreto-Lei n.º 134/98, foi alvo de críticas significativas. Vários autores, entre eles Pedro Costa Gonçalves, apontaram deficiências relevantes, como a delimitação excessivamente restrita do âmbito objetivo, que excluía a impugnação de normas constantes dos programas de concurso e dos cadernos de encargos, e a omissão injustificada das concessões de obras públicas.

Outra fragilidade frequentemente destacada prendia-se com o prazo de apenas 15 dias para a apresentação da ação, considerado demasiado curto e desadequado a uma tutela jurisdicional efetiva.

Na sequência dessas críticas, a Lei n.º 4-A/2003 introduziu alterações relevantes: alargou o prazo para um mês, passou a incluir expressamente as concessões de obras públicas e permitiu a impugnação direta de normas procedimentais, tal como previsto mais tarde no artigo 100.º, n.º 2, do CPTA.

Com a entrada em vigor do CPTA em 2002, por via da Lei n.º 15/2002, o regime foi incorporado no próprio Código e tornou-se a Secção II do Capítulo I do Título IV, sendo posteriormente objeto de várias revisões. A reforma mais extensa e estruturante ocorreu através da Lei n.º 118/2019, que reforçou o efeito suspensivo automático da impugnação da adjudicação, criou o regime de incidente destinado ao eventual levantamento desse efeito e consolidou a distinção entre contencioso pré-contratual urgente e não urgente.

Apesar destas revisões, as tensões dogmáticas persistem, e a discussão em torno deste regime continua a ocupar um espaço central no direito administrativo contemporâneo.

II. ÂMBITO OBJETIVO DE APLICAÇÃO: A CONTROVÉRSIA SOBRE OS CONTRATOS ABRANGIDOS

2.1. A questão estrutural: interpretação literal ou teleológica?

O artigo 100.º, n.º 1, do CPTA define que o contencioso pré-contratual se aplica às ações de impugnação ou de condenação relacionadas com atos administrativos praticados em procedimentos destinados à formação de contratos de empreitada de obras públicas, concessão de obras públicas, concessão de serviços públicos, aquisição ou locação de bens móveis e aquisição de serviços.

Esta enumeração, aparentemente taxativa, originou uma das divergências interpretativas mais persistentes na doutrina e na jurisprudência: deve o elenco ser interpretado de forma estritamente literal ou, ao invés, segundo um critério teleológico, capaz de assegurar a efetividade da tutela jurisdicional exigida pelo artigo 47.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia?

2.2. A polémica das concessões de serviços públicos

2.2.1. A posição restritiva

Uma parte significativa da doutrina, incluindo Vieira de Andrade e Pedro Costa Gonçalves, defende uma leitura literal do artigo 100.º, n.º 1. Segundo esta corrente, apenas os contratos expressamente mencionados pelo legislador devem estar sujeitos ao regime urgente do contencioso pré-contratual, excluindo-se, portanto, outros contratos que, embora funcionalmente semelhantes, não constem do elenco.
Esta posição assenta em argumentos de segurança jurídica e de respeito pela natureza excecional do regime, caracterizado por prazos curtos e tramitação acelerada. Além disso, as Diretivas europeias, nomeadamente a Diretiva 2014/24/UE,  mantêm determinadas exclusões materiais que reforçam a leitura restritiva.

2.2.2. A posição extensiva

Em sentido oposto, o Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão de 3 de setembro de 2003 (proc. n.º 1392/03), adotou inicialmente uma interpretação teleológica mais ampla, sustentando que a referência a "concessões" deveria abranger tanto as de obras públicas como as de serviços públicos.
O tribunal justificou esta leitura com argumentos de coerência sistémica e de tutela jurisdicional efetiva, considerando que contratos economicamente equivalentes não deveriam beneficiar de regimes distintos.

2.2.3. Evolução posterior e críticas atuais

Após a reforma de 2019, a jurisprudência consolidou uma orientação mais restritiva, privilegiando a estabilidade e previsibilidade do procedimento administrativo. Todavia, autores como Paulo Linhares Dias continuam a criticar esta assimetria, defendendo que as concessões de serviços públicos, sendo qualificadas como contratos públicos para efeitos materiais, deveriam beneficiar de proteção processual equivalente.

A distinção entre contencioso urgente e não urgente, reforçada pela reforma de 2019, não eliminou totalmente estas discrepâncias interpretativas.

III. ATOS DESTACÁVEIS: IMPUGNABILIDADE E LESIVIDADE

3.1. Conceito e problemática

A expressão "atos administrativos relativos à formação de contratos", incluída no artigo 100.º, n.º 1, suscita a questão de saber quais os atos procedimentais suscetíveis de impugnação autónoma. Esta é a clássica controvérsia dos atos destacáveis: atos intermédios que, embora não constituam decisões finais, podem produzir efeitos imediatos e relevantes sobre a posição jurídica dos concorrentes.

3.2. A tese ampla

Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha defendem uma conceção ampla da impugnabilidade dos atos destacáveis. Para estes autores, qualquer ato praticado no âmbito do procedimento pré-contratual que seja potencialmente lesivo deve poder ser sindicado, aplicando-se o critério geral constante do artigo 51.º do CPTA.

3.3. A tese restritiva

A corrente dominante na jurisprudência do STA, acompanhada por Mário Esteves de Oliveira, adota uma visão mais restritiva. Apenas os atos finais diretamente lesivos, como a adjudicação ou a exclusão definitiva, são impugnáveis autonomamente. Os atos intermédios só devem ser sindicáveis em casos excecionais, quando produzam efeitos imediatos e irreversíveis.

3.4. Análise crítica

As duas teses refletem a tensão entre tutela efetiva e estabilidade do procedimento. Embora a orientação jurisprudencial tenha privilegiado a segunda, a doutrina permanece dividida, sobretudo em situações-limite, como a admissão irregular de um concorrente que venha a ser o adjudicatário.

IV. REGIME PROCESSUAL DO CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL URGENTE

4.1. Enquadramento e prazos

O contencioso pré-contratual urgente é qualificado como ação administrativa urgente, prevista no artigo 100.º do CPTA. Está sujeito às regras gerais dos processos urgentes (arts. 78.º a 97.º) e às normas específicas dos artigos 100.º a 103.º-B.

O prazo para interposição da ação é de um mês contado do conhecimento do ato lesivo (art. 101.º, n.º 1), significativamente inferior ao prazo de três meses previsto para as ações comuns.

4.2. Tramitação simplificada

O procedimento é marcado pela celeridade e simplificação processual (art. 102.º). Os elementos essenciais incluem:

1. prazo de contestação reduzido para 20 dias;
2. exigência de concisão nas alegações;
3. prioridade máxima na agenda judicial;
4. possibilidade de realização de audiência concentrada.

4.3. Relação entre a ação principal e a tutela cautelar

O contencioso pré-contratual articula a ação principal de impugnação com as providências cautelares, incluindo o efeito suspensivo automático previsto no artigo 103.º-A.
A doutrina diverge quanto ao papel destas providências: para alguns autores, tratam-se de instrumentos acessórios; para outros, dada a natureza urgente do procedimento, podem assumir autonomia prática.

Como observa Ana Gouveia Martins, a rapidez dos procedimentos de contratação pública exige que a tutela cautelar seja efetiva em termos materiais, evitando que o direito de ação se torne meramente teórico.

V. TUTELA CAUTELAR NO CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL (Lei n.º 118/2019)

5.1. O efeito suspensivo automático

A reforma de 2019 consolidou o efeito suspensivo automático da impugnação da adjudicação. Segundo o artigo 103.º-A, a mera interposição tempestiva da ação impede a celebração e execução do contrato, independentemente de requerimento específico.
Este efeito só não se aplica em situações expressamente previstas na lei, como procedimentos de consulta prévia ou ajustes diretos sem publicidade internacional.

5.2. Levantamento do efeito suspensivo

A entidade adjudicante pode requerer o levantamento do efeito suspensivo automático, mediante incidente processual regulado no artigo 103.º-A, n. º2.
O tribunal deve ponderar o interesse público, a proporcionalidade e a urgência, avaliando o prejuízo decorrente da paralisação do procedimento face ao risco de ilegalidade.

5.3. Medidas provisórias

Nos casos em que o efeito suspensivo não opera, o autor pode requerer medidas provisórias ao abrigo do artigo 103.º-B. Estas podem incluir a proibição de celebrar ou executar o contrato, a suspensão de atos procedimentais ou outras medidas conservatórias necessárias.

5.4. Jurisprudência e dificuldades práticas

A jurisprudência tem procurado conciliar tutela efetiva e proporcionalidade. No entanto, em muitos casos subsiste tensão entre a necessidade de proteger os direitos dos concorrentes e a urgência da execução dos contratos públicos. Parte da doutrina defende que os tribunais devem interpretar de forma ampla os requisitos de concessão da tutela cautelar, sobretudo quando o decurso do tempo possa tornar inútil a decisão final.

5.5. Perda de objeto da ação principal

É frequente que a ação principal perca o seu objeto quando o contrato é celebrado antes da decisão judicial definitiva, designadamente após levantamento do efeito suspensivo. Nesses casos, o artigo 103.º, n.º 5, do CPTA determina a conversão da ação em pedido indemnizatório.

A doutrina critica esta solução por considerá-la insuficiente para proteger plenamente a igualdade de oportunidades e a integridade do procedimento.

VI. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA

6.1. Titularidade do interesse em agir

A legitimidade ativa é definida pelo critério do interesse direto e pessoal (art. 9.º CPTA). Em regra, este pertence aos concorrentes que participaram no procedimento e alegam ter sido prejudicados.
A jurisprudência tem excluído potenciais interessados que não apresentaram proposta, mas parte da doutrina sustenta que esta posição é excessivamente restritiva.

6.2. Legitimidade passiva

A legitimidade passiva recai sobre a entidade adjudicante. Os contrainteressados, isto é, os concorrentes favorecidos, devem ser citados, sob pena de nulidade por violação do contraditório.
Nos casos de impugnação de normas procedimentais, a entidade responsável pela sua aprovação mantém a legitimidade passiva.

6.3. Intervenção do Ministério Público

O Ministério Público pode intervir sempre que estejam em causa a legalidade administrativa ou interesses públicos relevantes (art. 11.º CPTA).

VII. EFEITOS DA ANULAÇÃO DO ATO PRÉ-CONTRATUAL

7.1. A anulação e a conservação dos efeitos jurídicos

A anulação de um ato pré-contratual, como a adjudicação, produz efeitos retroativos ("ex tunc"), mas o tribunal pode limitar esses efeitos por razões de interesse público, conforme o artigo 103.º, n.º 4.
A doutrina divide-se quanto ao alcance desta limitação: para Mário Esteves de Oliveira, a regra deve ser a eliminação total; para Aroso de Almeida e Cadilha, deve haver ponderação caso a caso.

7.2. Nulidade do contrato celebrado durante a suspensão

O artigo 103.º, n.º 2, determina a nulidade do contrato celebrado em violação do dever de suspensão.
Contudo, em contratos já executados, a jurisprudência tende a reconhecer nulidade parcial ou a converter efeitos, equilibrando legalidade e interesse público.

VIII. DISTINÇÃO ENTRE REGIME URGENTE E NÃO URGENTE

8.1. Contencioso urgente

Aplica-se ao elenco do artigo 100.º, n.º 1, envolvendo atos com impacto direto e imediato na posição dos concorrentes. Caracteriza-se por prazos reduzidos, efeito suspensivo automático e tramitação acelerada.

8.2. Contencioso não urgente

Abrange atos procedimentais fora do elenco taxativo, normas procedimentais e decisões intermédias não lesivas de forma direta.
Neste regime aplicam-se os prazos gerais e não existe efeito suspensivo automático, embora permaneça possível o recurso a providências cautelares. A reforma de 2019 reforçou esta separação.

8.3. Articulação com a tutela administrativa global

O contencioso pré-contratual assegura a legalidade do procedimento antes da celebração do contrato; o contencioso contratual incide sobre a execução e validade do contrato já celebrado; e as ações de responsabilidade civil operam em plano reparatório.

IX. PRINCÍPIOS SUPRANACIONAIS E DIREITO EUROPEU

9.1. Tutela jurisdicional efetiva

O regime deve ser interpretado em conformidade com o princípio da tutela jurisdicional efetiva previsto no artigo 47.º da Carta.
O Tribunal de Justiça da União Europeia tem reiterado que os mecanismos nacionais não podem tornar impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pelo direito da União.

9.2. Diretivas de contratação pública

A Diretiva 2014/24/UE reforça a necessidade de mecanismos de recurso rápidos e eficazes. Embora o regime português tenha procurado adaptar-se a estas exigências, subsiste tensão entre tutela efetiva e necessidade de assegurar o normal curso da contratação pública.

CONCLUSÃO

O contencioso pré-contratual constitui, hoje, um dos campos mais complexos e dinâmicos do direito administrativo português. A sua importância resulta não apenas da dimensão económica da contratação pública, mas também do papel que desempenha na concretização dos princípios da legalidade, da igualdade e da tutela jurisdicional efetiva.

Desde o Decreto-Lei n.º 134/98 até às alterações introduzidas pela Lei n.º 118/2019, o legislador procurou equilibrar a proteção dos concorrentes com a necessidade de assegurar a eficiência e estabilidade dos procedimentos. Contudo, como se demonstrou, este equilíbrio permanece frágil.

As divergências doutrinárias e jurisprudenciais relativas ao âmbito objetivo do regime, aos atos destacáveis, à legitimidade, ao efeito suspensivo automático e à tutela indemnizatória ilustram que este domínio jurídico continua marcado por tensões estruturais.

A reforma de 2019 reforçou a tutela dos concorrentes, mas introduziu também novos desafios, exigindo uma aplicação judicial ponderada e proporcional.

O contencioso pré-contratual não é um regime fechado, mas sim um espaço de permanente reconstrução, onde o direito administrativo português continua a dialogar com os princípios europeus da efetividade e proporcionalidade. O desafio que se coloca à doutrina e à jurisprudência é o de continuar a aperfeiçoar este modelo, garantindo que a tutela jurisdicional não seja apenas formalmente acessível, mas efetivamente útil, justa e compatível com a celeridade exigida à contratação pública.

Bibliografia

Almeida, M. A., & Cadilha, C. F. (2010). Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos (3.ª ed.). Almedina.

Vieira de Andrade, J. C. (2015). A justiça administrativa: Lições (16.ª ed.). Almedina.

Esteves de Oliveira, M., et al. (2008). Concursos e outros procedimentos de contratação pública (2.ª ed.). Almedina.

Costa Gonçalves, P. (2015). O regime jurídico do contencioso pré-contratual não urgente. In C. A. Gomes (Coord.), Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA. Almedina.

Dias, P. L. (2007). O contencioso pré-contratual no Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Revista da Ordem dos Advogados, 67(II), 533–574.

Gouveia, P. P. (2015). A nova ação administrativa de contencioso pré-contratual. Julgar, 26, 45–84.

Gouveia Martins, A. (2016). A tutela cautelar associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos. Cadernos de Justiça Administrativa, 113, 3–28.

A Arbitragem de Direito Administrativo

Trabalho realizado por Luís Gonçalves, nº 67741, subturma 13

Introdução e Enquadramento

É comum associarmos imediatamente o procedimento administrativo aos tribunais "estaduais", que integram a organização judiciária. Porém o recurso a tribunais arbitrais não acontece apenas em questões civis, nos dias atuais uma grande parte do contencioso administrativo é decidida por tribunais arbitrais, apesar de em vários países a tendência ser oposta, em Portugal a arbitragem neste âmbito tem vindo a ser cada vez mais popular, sendo, portanto, uma questão essencial nesta matéria.

Não vigorando em Portugal uma reserva de jurisdição estadual, é neste sentido que o artigo 212º, nº3 da CRP deve ser interpretado em conjunto com o 209º da CRP, que no seu nº2 menciona os tribunais arbitrais. Em Portugal o que acontece não é uma mera admissibilidade do recurso a arbitragem, indo mais longe e consagrando a sua natureza jurisdicional, seja da sua atividade ou decisões proferidas.

O artigo 1.º, n.º 4, da LAV estabelece que o Estado e as demais pessoas coletivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem, desde que estejam autorizados por lei a submeter a litígios à decisão de árbitros. O legislador da LAV parte, portanto, de uma ideia de base:

- A arbitragem, incluindo a que envolve entidades públicas, pressupõe a arbitrabilidade do litígio;
- Essa arbitrabilidade depende de o litígio recair sobre interesses ou situações que o legislador considere suscetíveis de serem confiados a árbitros.

A LAV não resolve sozinha o problema: remete para a lei especial de cada domínio (nomeadamente para o Direito Administrativo) a definição de quais são os litígios arbitráveis. Compete, por isso, ao legislador administrativo identificar os casos em que a Administração pode celebrar convenções de arbitragem, bem como os critérios que definem a arbitrabilidade.

Durante muito tempo, a delimitação do que seria "arbitrável" em Direito Administrativo foi pouco clara, o regime da ETAF de 1984, que no seu artigo 2.º, n.º 2, previa de forma algo genérica a possibilidade de arbitragem em:

- litígios respeitantes a contratos administrativos;
- responsabilidade civil por danos decorrentes de atos de gestão pública, incluindo ações de regresso.

Esta redação refletia uma conceção tradicional, onde aquilo que podia ser submetido a arbitragem seriam domínios de "disponibilidade", em que a Administração se apresenta mais próxima de um particular, com alguma margem de livre decisão, sobretudo no plano contratual e da responsabilidade patrimonial.
Contudo, prevalecia a ideia, herdada do Estado Novo, de que muitas matérias de Direito Administrativo eram, por natureza, "indisponíveis" e, por isso, incompatíveis com arbitragem: atos de poder público, exercício de prerrogativas de autoridade, anulação de atos administrativos, etc.
A doutrina começa, porém, a criticar este entendimento rígido, defendendo que também na gestão pública existem esferas de discricionariedade que podem ser compatíveis com arbitragem, desde que não esteja em causa a derrogação de direitos indisponíveis dos particulares.

Originando o passo seguinte na evolução conceptual, a formulação de um critério de "disponibilidade" mais elaborado. Sempre que, no quadro do Direito Administrativo, se trate de posições jurídicas que, em abstrato, poderiam ser objeto de livre disposição por particulares em situação equivalente, então essas posições podem ser consideradas arbitráveis.
Dito de outro modo, se o particular, no âmbito do Direito Privado, poderia renunciar, transigir ou negociar sobre certo direito, então nada impede que a Administração, nesse mesmo domínio funcional, submeta o respetivo litígio a arbitragem.
Este entendimento permitiu alargar progressivamente o campo de atuação da arbitragem administrativa em Portugal, aproximando-o do que se verifica noutros países europeus, onde a arbitragem em matéria administrativa está há muito institucionalizada.

O Código de Processo nos Tribunais Administrativos representa um momento decisivo, pela primeira vez, o legislador processual administrativo consagra um regime sistemático da arbitragem em Direito Administrativo, hoje concentrado, em especial, no artigo 180.º e seguintes. Partindo de alguns pressupostos:
- A arbitragem administrativa integra-se na jurisdição administrativa, como forma alternativa de resolução de litígios;
- Deve ser preservado o controlo de legalidade dos atos administrativos, que não pode ser completamente retirado da órbita da justiça pública;
- A arbitragem deve respeitar, tanto quanto possível, as garantias processuais dos particulares e a preocupação de tutela do interesse público.

Na sua redação inicial, o artigo 180.º do CPTA admitia essencialmente, a arbitragem em matéria de contratos administrativos, incluindo questões de formação, validade e execução dos contratos; arbitragem em responsabilidade civil extracontratual da Administração, em conexão com relações jurídico-administrativas; possibilidade de, por via de extensão, incluir litígios conexos com estes domínios.
Ficando de fora, de forma bastante clara, litígios relativos à impugnação de atos administrativos de poder – designadamente atos pré-contratuais, regulatórios ou sancionatórios.

Revisão de 2015

Seguindo a linha cronológica chegamos à revisão de 2015, que introduziu mudanças profundas:
- alargou o âmbito do artigo 180.º, admitindo a arbitragem também em litígios relativos a atos pré-contratuais e a determinados atos praticados no âmbito de relações jurídico-administrativas não estritamente contratuais;
- clarificou que os tribunais arbitrais podem conhecer de ações conexas, como a anulação ou declaração de nulidade de atos administrativos, sempre que se insiram num quadro contratual arbitrável.

Esta revisão procurou eliminar dúvidas e consolidar o entendimento, já afirmado na prática, de que a arbitragem administrativa não está limitada ao "pós-contrato", podendo abranger a fase pré-contratual e todos os litígios que, em termos funcionais, gravitam em torno do contrato público ou de relações de natureza próxima.
Um ponto minuciosamente analisado é o dos atos pré-contratuais (por exemplo, decisões de adjudicação em procedimentos de contratação pública). A redação original do CPTA não era clara quanto à admissibilidade da arbitragem sobre estes atos.
A prática e alguma legislação especial (v.g. Código dos Contratos Públicos, com a previsão de arbitragem em litígios relativos à formação de contratos públicos) conduziram, porém, a uma aceitação ampla da arbitragem pré-contratual. A revisão de 2015 veio reforçar e harmonizar este entendimento, permitindo que os mesmos tipos de litígios que podiam ser apreciados pelos tribunais administrativos do Estado pudessem, em alternativa, ser submetidos a tribunais arbitrais, observadas certas exigências de urgência e de tutela efetiva.

Apesar desta abertura, a lei e a doutrina mantêm zonas de não arbitrabilidade, designadamente:

- litígios que envolvam direitos fundamentais indisponíveis ou questões que, pela sua natureza, exijam um controlo público indeclinável;
- determinados litígios de emprego público, em que a lei expressamente exclui a arbitragem, salvo em aspetos patrimoniais bem delimitados;
- matérias em que esteja diretamente em causa o exercício de poderes de autoridade cujo escrutínio deve caber, por razões de princípio democrático e de responsabilidade política, aos tribunais do Estado.

O critério, contudo, não é o da indisponibilidade "formal" do direito, mas sim uma ponderação substantiva: pergunta-se se, em face da Constituição e do sistema, faz sentido confiar a determinados árbitros, eventualmente privados, o poder de decidir em última instância sobre determinada questão, ou se isso violaria exigências essenciais do interesse público.

Outro eixo relevante do texto é a distinção entre arbitragem ad hoc, em que as partes escolhem livremente os árbitros e regulam o procedimento e arbitragem institucionalizada, gerida por centros de arbitragem permanentes, com regulamentos próprios e listas de árbitros.
O artigo 187.º do CPTA abriu a porta à arbitragem institucionalizada no Direito Administrativo, permitindo a criação de centros vocacionados para este tipo de litígios. O exemplo paradigmático é o Centro de Arbitragem Administrativa, que se afirmou, sobretudo, no domínio tributário, mas também em litígios administrativos "clássicos".
Em vários domínios, a lei caminhou no sentido de uma "direito à arbitragem": isto é, os particulares não apenas podem aceitar a arbitragem se a Administração a quiser, como, em certas situações, beneficiam de um verdadeiro direito subjetivo a que o litígio seja resolvido por via arbitral, quando a lei assim o preveja (como sucede em matéria tributária). A arbitragem institucionalizada oferece garantias acrescidas de especialização, transparência e controlo face à arbitragem puramente ad hoc, o que é crucial quando se decide aplicar normas de Direito Administrativo e se aprecia a legalidade de atos da Administração.

Esta arbitragem apresenta traços e características próprias, podemos caracterizá-la da seguinte forma:
- A arbitragem é voluntária: depende, em regra, de convenção de arbitragem válida entre a Administração e o particular, seja cláusula compromissória, seja compromisso arbitral posterior ao litígio;
- Os árbitros, salvo convenção em contrário, julgam segundo o Direito constituído (não segundo a equidade), devendo aplicar as normas de Direito Administrativo de forma semelhante ao que fariam os tribunais do Estado;
- A sentença arbitral tem força vinculativa equiparável à das decisões jurisdicionais, é suscetível de execução judicial e apenas pode ser atacada por via de ação de anulação ou recurso em termos estritos;
- O CPTA procurou assegurar um equilíbrio entre celeridade e garantias, prevendo prazos abreviados e procedimentos simplificados, mas mantendo mecanismos de contraditório, fundamentação e impugnação compatíveis com o Estado de direito.

Problemas

Relativamente aos problemas, como o senhor professor referiu nas aulas práticas, um dos pontos mais sensíveis reside na articulação entre autonomia da arbitragem e controlo pelos tribunais estaduais. As decisões dos tribunais arbitrais administrativos não são imunes a controlo: a lei admite ação de anulação por vícios processuais graves ou violação de princípios fundamentais, bem como, em certas hipóteses, recurso para o Supremo Tribunal Administrativo quando estejam em causa questões fundamentais de direito.

Esta possibilidade suscita um debate crítico: por um lado, garante‑se que a arbitragem se mantém compatível com o Estado de direito, preservando o controlo de legalidade e a uniformização de jurisprudência. Por outro lado, a doutrina questiona se um controlo demasiado intenso não acaba por esvaziar parte das vantagens da arbitragem – designadamente a celeridade, a estabilidade das decisões e a perceção de afastamento do "aparelho" jurisdicional estatal que muitos particulares procuram ao recorrer a tribunais arbitrais.

Não só esta questão se demonstra problemática, desde a entrada em vigor do CPTA, a arbitragem de Direito Administrativo tem vivido um período de transição e de construção gradual. Ainda se notam:

- Lacunas normativas e zonas de incerteza quanto à arbitrabilidade de certos litígios;
- Dificuldades em articular, de forma coerente, o regime processual arbitral com as regras materiais de Direito Administrativo e de Direito Tributário;
- Problemas de uniformização jurisprudencial, dada a proliferação de decisões arbitrais potencialmente divergentes.

Em termos práticos, a arbitragem administrativa e, em particular, a arbitragem tributária e em contratação pública têm demonstrado uma capacidade relevante de descongestionar os tribunais, proporcionar decisões mais rápidas e fomentar a especialização técnica na apreciação de litígios complexos. Persistem, todavia, lacunas normativas, dificuldades de articulação entre o regime processual arbitral e as regras materiais de Direito Administrativo, bem como problemas de uniformização jurisprudencial decorrentes da proliferação de decisões arbitrais potencialmente divergentes.

São sugeridos pela doutrina alguns aperfeiçoamentos legislativos como:

- Reforçar o enquadramento dos centros de arbitragem institucionalizada, incluindo regras sobre acreditação, transparência, especialização e listas de árbitros;
- Garantir que os tribunais arbitrais em matéria administrativa sejam constituídos por juristas com reconhecida competência em Direito Público, evitando soluções que aproximem em demasia a arbitragem administrativa da arbitragem puramente privada;
- Clarificar o papel do Estado na supervisão e acompanhamento destes centros, assegurando a confiança pública na justiça arbitral.

Conclusão

Concluindo, a arbitragem de Direito Administrativo em Portugal afirma‑se hoje como uma verdadeira forma jurisdicional alternativa, integrada no sistema de justiça e apoiada num quadro constitucional e legal que legitima a intervenção de tribunais arbitrais em litígios envolvendo a Administração Pública. O abandono progressivo de uma conceção rígida de indisponibilidade das posições jurídico‑administrativas e a adoção de um critério material de arbitrabilidade permitiram alargar o âmbito da arbitragem a contratos públicos, responsabilidade civil administrativa, litígios pré‑contratuais e atos conexos, aproximando o modelo português das soluções mais avançadas em contexto europeu.
A experiência acumulada em domínios como a contratação pública e, em especial, a arbitragem tributária demonstra ganhos claros em termos de celeridade, especialização técnica e descongestionamento dos tribunais estaduais, confirmando a utilidade prática deste mecanismo para particulares e para a própria Administração. Todavia, persistem zonas de não arbitrabilidade ligadas à proteção de direitos fundamentais indisponíveis e ao exercício de poderes de autoridade em sentido forte, bem como problemas de articulação entre o regime arbitral e o controlo de legalidade exercido pelos tribunais administrativos.

O desafio central passa por equilibrar a autonomia e eficiência da arbitragem com um controlo jurisdicional suficientemente robusto para garantir a unidade e coerência do sistema, sem, contudo, esvaziar as vantagens que justificam o recurso a tribunais arbitrais. Isso implica clarificar legislativamente os limites da arbitrabilidade, reforçar o enquadramento dos centros de arbitragem institucionalizada e exigir elevados padrões de competência em Direito Público por parte dos árbitros, de modo a assegurar que a arbitragem administrativa continue a evoluir como instrumento credível, eficaz e compatível com as exigências do Estado de direito democrático.

Bibliografia

CPTA – Código de Processo nos Tribunais Administrativos
CRP – Constituição da República Portuguesa
ALMEIDA, Mário Aroso de – Manual de Processo Administrativo. 4.ª ed., Coimbra: Almedina, 2020
ANDRADE, José Carlos Vieira de – A Justiça Administrativa. 19.ª ed., Coimbra: Almedina, 2021

A "Revolução Copernicana" da Justiça Administrativa na Revisão Constitucional de 1997 e a Inconstitucionalidade por Omissão do Legislador

Trabalho realizado por: Rodrigo Vieira, nº 66125, subturma 13

Introdução

A evolução do Direito Administrativo em Portugal, e especificamente do Contencioso Administrativo, não seguiu uma linha reta e contínua, mas foi marcada por ruturas, avanços e, por vezes, uma "esquizofrenia" entre a promessa constitucional e a realidade legislativa ordinária. O ponto de viragem fundamental  ocorre com a Revisão Constitucional de 1997. Esta revisão operou aquilo a que a doutrina, nomeadamente o professor Vasco Pereira da Silva, apelida de "revolução coperniciana" da justiça administrativa.

Esta transformação alterou o "centro do sistema solar" do contencioso: o foco deixou de ser a proteção da legalidade objetiva do ato administrativo (uma herança do modelo francês de recours pour excès de pouvoir) para passar a ser a proteção plena e efetiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Contudo, esta revolução constitucional deparou-se, durante anos, com a inércia do legislador ordinário, gerando uma situação de inconstitucionalidade por omissão, agravada pela natureza fundamental dos direitos em causa.

O presente trabalho visa analisar esta mudança de paradigma, a tensão entre a Constituição e a lei ordinária no período pós-1997, e a concretização (tardia mas profunda) destes desígnios através do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA).

I. O Paradigma Constitucional de 1997: A Tutela Jurisdicional Efetiva

1. A Consagração da Plenitude da Garantia (Artigo 268.º da CRP)

A Constituição da República Portuguesa (CRP), na sua versão originária de 1976, já continha as sementes de um sistema garantístico. Contudo, foi a Revisão de 1997 que densificou e blindou o direito à justiça administrativa. A nova redação do artigo 268.º, n.º 4 e 5, veio consagrar expressamente o direito ao recurso contencioso contra quaisquer atos administrativos lesivos, independentemente da sua forma, bem como o direito de acesso à justiça administrativa para a tutela de direitos ou interesses legalmente protegidos.

Esta alteração teve um propósito claro: desvincular a garantia de recurso do conceito tradicional de "ato definitivo e executório". Como refere o Tribunal Constitucional, a tónica passou a ser colocada na "lesividade" do ato e na proteção da posição jurídica subjetiva do cidadão, e não na caraterização doutrinária do ato administrativo.

A revisão de 1997 impôs, assim, um modelo de Justiça Administrativa completa, que abrange:

• A impugnação de atos (anulação);
• A condenação à prática de atos devidos;
• A determinação da prática de atos legalmente devidos;
• A adoção de medidas cautelares adequadas6.

O n.º 5 do artigo 268.º veio reforçar o princípio da plenitude da garantia jurisdicional, assegurando que o acesso à justiça administrativa não se limita ao recurso de anulação, mas a todos os meios processuais necessários para defender o administrado.

2. O Conceito de "Revolução Copernicana"

A expressão "revolução coperniciana", frequentemente utilizada pelo professor Vasco Pereira da Silva e acolhida pela doutrina (incluindo os professores Mário Aroso de Almeida e Vieira de Andrade), ilustra a mudança radical de perspectiva.

No modelo tradicional (pré-1997 e, na prática, pré-CPTA de 2004), o Contencioso Administrativo era um "processo a um ato". O Tribunal Administrativo funcionava quase como uma "super-administração" que se limitava a verificar se o ato impugnado respeitava a lei. Se o ato fosse ilegal, era anulado; se a Administração se recusasse a agir, o tribunal pouco podia fazer, pois imperava o dogma da separação de poderes numa leitura rígida, onde o juiz não podia "administrar" nem dar ordens à Administração.

Com a revisão de 1997, o sistema inverte-se. O centro do sistema deixa de ser a Administração e os seus privilégios de autoridade, e passa a ser o cidadão e os seus direitos. O tribunal deixa de ser um mero fiscal da legalidade objetiva para se tornar um verdadeiro tribunal de "plena jurisdição", capaz de julgar o mérito da pretensão do particular e de condenar a Administração a comportamentos positivos ou negativos.

O professor Vasco Pereira da Silva descreve esta evolução como a superação dos "traumas da infância difícil" do Direito Administrativo, que nasceu autoritário e agressivo, para se tornar num Direito de proteção e prestação. O processo administrativo deixa de ser um "processo feito a um ato" para ser um processo sobre uma "relação jurídica administrativa".

II. A "Agravada" Inconstitucionalidade por Omissão

1. O Desfasamento entre a Constituição e a Lei (1997-2004)

Apesar da clareza da Revisão de 1997, o legislador ordinário demorou cerca de cinco anos a aprovar o novo CPTA (Lei n.º 15/2002) e mais dois anos até à sua entrada em vigor (2004). Durante este interregno, viveu-se um período de profunda tensão jurídica. A Constituição prometia uma "tutela jurisdicional efetiva", mas a lei processual antiga (LPTA) mantinha mecanismos arcaicos, focados quase exclusivamente no recurso de anulação e com meios cautelares muito limitados (basicamente, a suspensão de eficácia).

Esta situação configurava uma inconstitucionalidade por omissão. A Constituição impõe ao legislador o dever de concretizar as garantias fundamentais. A ausência de meios processuais adequados (como as ações de condenação ou providências cautelares positivas) impossibilitava, na prática, o exercício dos direitos consagrados no artigo 268.

2. A Gravidade da Omissão

Esta omissão não era uma mera falha técnica; era "agravada" pela natureza dos direitos em causa. Tratava-se de Direitos, Liberdades e Garantias (artigo 268.º é análogo a direitos fundamentais), cuja aplicação deve ser direta e vincular entidades públicas e privadas. A falta de regulamentação processual deixava os cidadãos desprotegidos face a uma Administração que, muitas vezes, se refugiava na falta de mecanismos judiciais para não cumprir os seus deveres.

O Tribunal Constitucional, em diversos acórdãos, sublinhou que a garantia do recurso contencioso não podia ser esvaziada pela inércia do legislador. Por exemplo, no Acórdão n.º 499/96 (e reiterado na jurisprudência pós-97), o TC afirmou que a evolução constitucional apontava inequivocamente para o aprofundamento das garantias, desvinculando o recurso da natureza do ato.

A doutrina, liderada pelos professores Mário Aroso de Almeida e Sérvulo Correia, argumentava que os tribunais administrativos, mesmo na ausência de lei, deveriam aplicar diretamente a Constituição para conceder tutelas urgentes ou condenatórias, sob pena de denegação de justiça. No entanto, a inércia legislativa criou um ambiente de incerteza jurídica que só foi resolvido com a reforma de 2002/2004.

III. A Concretização Legislativa: O CPTA e o Novo Modelo de Justiça

A resposta do legislador ordinário surgiu finalmente com o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), aprovado pela Lei n.º 15/2002. O CPTA materializou a "revolução coperniciana" através de vários eixos fundamentais, alinhando a lei ordinária com a Constituição.

1. O Princípio da Tutela Jurisdicional Efetiva (Artigo 2.º CPTA)

O artigo 2.º do CPTA é a "chave-mestra" do novo sistema. Transcreve e densifica o comando constitucional, estabelecendo que a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde uma tutela adequada junto dos tribunais.

Isto traduz-se na criação de um leque variado de ações que não existiam ou eram incipientes:

• Ações de Condenação à Prática de Atos Devidos: O tribunal pode agora ordenar à Administração que emita um ato que ilegalmente omitiu ou recusou (art. 2.º, n.º 2, al. b) e c) do CPTA).
• Condenação à Emissão de Normas: O CPTA inovou ao prever mecanismos para suprir a ilegalidade por omissão de normas regulamentares, permitindo ao tribunal condenar a Administração a emitir regulamentos em falta (artigo 77.º do CPTA).
• Reconhecimento de Direitos e Interesses: Ações declarativas para reconhecer situações jurídicas subjetivas.

2. O Fim do "Dogma" da Separação de Poderes Absoluta

Uma das maiores mudanças práticas foi a reinterpretação do princípio da separação de poderes. Como refere o artigo 3.º do CPTA, os tribunais julgam o cumprimento das normas, não a conveniência da Administração. Contudo, para assegurar a tutela efetiva, os tribunais passaram a ter poderes para:

• Fixar prazos à Administração para o cumprimento de deveres;
• Aplicar sanções pecuniárias compulsórias (a chamada astreinte) para forçar o cumprimento das decisões;
• Substituir-se à Administração na execução de sentenças, quando se trate de atos vinculados.

O professor Vasco Pereira da Silva nota que a Administração não goza de "liberdade" ou "privilégios" extralegais; ela está vinculada ao Direito em toda a sua atuação. Logo, o controlo judicial não fere a separação de poderes, mas garante a submissão da Administração à juridicidade.

3. A Tutela Cautelar

Outro aspeto crucial da revolução foi a reforma da tutela cautelar. Antes de 2004, a regra era a suspensão de eficácia, difícil de obter e limitada a atos negativos. O CPTA introduziu um sistema atípico e aberto: o tribunal pode adotar "as providências cautelares adequadas" para assegurar o efeito útil da decisão (artigo 2.º, n.º 2, al. q) e artigo 112.º do CPTA). Isto inclui intimações provisórias, regulações provisórias de situações, e suspensões de eficácia com critérios mais favoráveis ao cidadão.

IV. Exemplos Práticos e Consequências para o Sistema

1. A Execução de Sentenças

Um dos maiores problemas práticos antes da reforma era a inexecução das sentenças. A Administração frequentemente ignorava as decisões judiciais. A "revolução coperniciana" trouxe a obrigatoriedade estrita das decisões (artigo 158.º do CPTA) e mecanismos coercivos.

Exemplo Prático: Se um tribunal anula um despedimento de um funcionário público, e a Administração não o reintegra, o tribunal pode agora substituir-se à Administração, emitindo uma sentença que produza os efeitos do ato de reintegração, ou aplicar sanções pecuniárias diárias ao dirigente responsável até que a ordem seja cumprida.

2. O Contencioso dos Contratos e a Responsabilidade Civil

A visão da justiça administrativa alargou-se para além do ato administrativo. O CPTA e a legislação conexa (como o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado) trouxeram para a esfera da justiça administrativa litígios sobre contratos públicos e responsabilidade por danos, áreas onde a "tutela efetiva" exige uma análise de mérito profunda e não apenas formal.

O professor Vasco Pereira da Silva destaca a importância de ver o Direito Administrativo não apenas ligado à lei, mas à Constituição e ao Direito Europeu, o que impõe standards de proteção mais elevados na contratação pública e na responsabilidade do Estado.

3. A Influência do Direito Europeu

A "revolução" nacional foi impulsionada e consolidada pela integração europeia. O Direito da União Europeia exige que os sistemas nacionais ofereçam vias de recurso eficazes (princípio da proteção jurisdicional efetiva do Direito da UE).

Exemplo: No contencioso pré-contratual (concursos públicos), as diretivas europeias forçaram a criação de meios de impugnação urgentes que suspendem automaticamente a celebração do contrato, algo impensável no modelo clássico de "privilégio da execução prévia" da Administração. O professor Vasco Pereira da Silva refere que o Direito Administrativo é cada vez mais "Direito Europeu concretizado", existindo uma "dependência europeia do Direito Administrativo".

Conclusão

A revisão constitucional de 1997 operou, de facto, uma "revolução coperniciana" na Justiça Administrativa portuguesa. Ao deslocar o eixo do sistema da autoridade da Administração para a garantia dos direitos dos cidadãos, a Constituição impôs um modelo de jurisdição plena.

A inconstitucionalidade por omissão que se verificou entre 1997 e 2004 foi um período negro de desfasamento entre a "Constituição formal" e a "Constituição real", onde a falta de instrumentos processuais impediu a realização plena da justiça. No entanto, com a aprovação do CPTA, o legislador ordinário finalmente "pagou a dívida" constitucional.

Hoje, o sistema de justiça administrativa português, alicerçado no artigo 268.º da CRP e no CPTA, é um dos mais avançados da Europa em termos de garantias processuais. A jurisprudência, tanto do Tribunal Constitucional como dos Tribunais Administrativos, tem utilizado estes instrumentos para assegurar que a Administração Pública não é um poder imune, mas um serviço sujeito à lei e ao Direito. Como conclui o professor Vasco Pereira da Silva, passámos de uma administração "agressiva" e autoritária para uma administração "prestadora" e "infra-estrutural", sujeita a um controlo jurisdicional que visa, acima de tudo, a realização da justiça no caso concreto.

A revolução está legislativamente cumprida, restando o desafio permanente aos operadores judiciários de manterem a prática processual à altura da exigência constitucional de uma tutela jurisdicional que seja, na realidade dos factos, efetiva e tempestiva.

BIBLIOGRAFIA:

ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 7.ª Edição, Coimbra, Almedina, 2023.

SILVA, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2.ª Edição, Coimbra, Almedina, 2009.

Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 499/96, 3/15/1995 (P. 93-0783), 03/20/1996 (P. 93-383), 01/11/2000 (P. 000343), 02/05/1998 (P. 96-0158).

CRP - Constituição da República Portuguesa

CPTA - Código de Processo nos Tribunais Administrativos

Tutela Cautelar e o Artigo 128º: O Dilema da Resolução Fundamentada e a Solução do Estado de Necessidade

Trabalho realizado por Inês Santos, subturma 13, nº68354

Antes de analisarmos os mecanismos específicos, importa perceber o enquadramento geral. O regime cautelar encontra-se previsto nos artigos 112º e seguintes do CPTA.

Enquanto o artigo 112º define a legitimidade e o conteúdo — permitindo providências de qualquer tipo, desde que necessárias para acautelar a utilidade da ação principal —, o artigo 120º fornece os critérios de decisão e a própria razão de ser da tutela cautelar.

Mas em que consiste, afinal, esta tutela? O Professor Mário Aroso de Almeida define-a com clareza: "Num processo cautelar, o autor num processo declarativo já intentado ou ainda a intentar, pede ao tribunal a adoção de uma ou mais providencias destinadas a impedir que, durante a pendencia do processo declarativo, se constitua uma situação irreversível ou se produzam danos de tal modo gravosos que ponham em perigo, no todo ou pelo menos em parte, a utilidade da decisão que ele pretende obter naquele processo"[1].

Este mecanismo assenta num tripé de características obrigatórias:

• Instrumentalidade: O processo cautelar não vive sozinho. Só pode ser iniciado por quem tenha legitimidade para intentar o processo principal. O primeiro serve apenas para assegurar que a sentença do segundo terá utilidade (artigo 113º, nº 1 do CPTA).
• Provisoriedade: Nenhuma decisão aqui é eterna. O juiz pode, na pendência do processo principal, revogar ou alterar a sua decisão prévia caso ocorra alguma alteração relevante das circunstâncias (artigo 124º, nº 1 do CPTA).
• Sumariedade: Esta é a principal característica. Devido à necessidade de urgência, o tribunal não faz uma análise profunda, mas sim "meras apreciações perfunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivos, que, em princípio, só devem ter lugar no processo principal"[2]

Apesar de, o legislador ter retirado esta distinção expressa do artigo 120º, nº 1 na reforma de 2015, o Professor Mário Aroso de Almeida continua a dividir as providências em duas espécies para efeitos classificatórios:

1. Providências Conservatórias Correspondem a situações em que o interessado pretende manter ou conservar um direito em perigo, evitando que ele seja prejudicado por medidas que venham a ser adotadas. É uma postura de "defesa".

2. Providências Antecipatórias São situações em que o interessado pretende obter uma prestação ou a adoção de medidas (que podem envolver ou não a prática de atos administrativos). Aqui, o interessado aspira à obtenção de um efeito favorável. A tutela concretiza-se na intimação à adoção das medidas necessárias para "minorar as consequências do retardamento da decisão sobre o mérito da causa".

O ARTIGO 128º DO CPTA

Para perceber a importância do atual artigo 128º, precisamos de olhar para trás. O regime da tutela cautelar não surgiu do vácuo; sofreu diversas alterações desde a sua integração no CPTA em 2004.

Antes desta reforma, o cenário era sombrio para os particulares: existia apenas uma suspensão da eficácia que era demasiado restrita e, consequentemente, raramente deferida. Quando se começou a desenhar a introdução desta "suspensão automática" em Portugal, a doutrina dividiu-se em dois campos principais:

• A Tese Plena: Defendia que todas as ações especiais de impugnação de atos administrativos deveriam suspender automaticamente a sua eficácia, independentemente da matéria. Este efeito suspensivo só poderia ser afastado mediante uma providência cautelar que provasse a inexistência do direito e o perigo da demora processual.
• A Tese Mitigada: Defendia uma abordagem mais cautelosa, argumentando que a suspensão automática da eficácia dos atos administrativos apenas se deveria impor em determinadas circunstâncias.

O legislador de 2004 acabou por dar continuidade a um regime que já constava no artigo 80º da antiga Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA).

Na elaboração do CPTA, o legislador limitou-se essencialmente à transposição da LPTA. É interessante notar a raiz germânica deste instituto: o regime da LPTA havia sido inspirado (ou mesmo transportado) da Verwaltungsgerichtsordnung (Lei de Processo Administrativo alemã), ainda que com uma diferença fundamental.

A ideia central é clara: ao ser requerida a suspensão da eficácia de um ato administrativo, este deve ficar suspenso até ao fim do processo cautelar e à consequente decisão do juiz.

O objetivo desta norma é duplo:

• Equiparar a posição das partes (Particular vs. Administração);
• Permitir uma verdadeira tutela cautelar.

Este mecanismo distingue-se claramente do art. 131º do mesmo código. Embora ambos sejam mecanismos cautelares, o artigo 128º destaca-se pelo seu automatismo e pela amplitude da sua previsão, sendo capaz de albergar casos que a previsão mais restrita do art. 131º não alcança.

Contudo, o próprio artigo (128º, nº 1) oferece um "contra-ataque", a figura da resolução fundamentada. Mediante a apresentação desta, a Administração pode dar início ou continuar com a execução do ato, mesmo durante a pendência do processo cautelar. É, na prática, uma prerrogativa dada à Administração para impedir a proibição de execução do ato que resultaria do mero uso do mecanismo do art. 128º pelo interessado.

Mas qual é a natureza jurídica deste instrumento? Segundo o Professor Mário Aroso de Almeida , a resolução fundamentada não consiste num ato administrativo, defende que a resolução fundamentada constitui antes uma "pronúncia administrativa desenvolvida no âmbito e sob a égide estrita dum processo judicial cuja legalidade cumpre ser exclusivamente sindicada através do competente incidente previsto no art. 128º, nºs 4 a 6 do CPTA".

À primeira vista, a discricionariedade conferida à Administração através da resolução fundamentada pode levantar questões sérias sobre o equilíbrio de forças no processo. O facto de o prejuízo para o interesse público ser aferido, numa fase inicial, pela própria Administração — e não pelo juiz — coloca uma das partes numa posição de decisão unilateral.

Esta tensão não passou despercebida à doutrina clássica. O Professor Diogo Freitas do Amaral qualifica esta figura como "uma nova modalidade do privilégio da execução prévia, gravosa para os particulares e desprestigiante para os tribunais"[3].

Para este autor, a discricionariedade pode considerar-se de uma arbitrariedade excessiva. Estes atos de declaração de interesse público concedidos à Administração acabam por não ser suscetíveis de um controlo jurisdicional imediato na sua génese, resultando de uma remissão do legislador para que a Administração, apreciando as circunstâncias concretas, adote a solução que considerar mais adequada.

A Mecânica do Artigo 128º: Suspensão Ope Legis

Chegamos agora ao "coração" do mecanismo. Nos casos abrangidos pelo Artigo 128º do CPTA, o processo cautelar tem um efeito imediato de paralisação da atividade administrativa.

A lei consagra aqui uma suspensão ope legis (por força da lei), basta o requerimento da providência cautelar de suspensão de eficácia para que se ativem os travões. Como nota o Professor Diogo Calado, isto significa que "toda e qualquer entidade administrativa que recebe a informação da interposição de um ato seu fica proibida de o executar"[4].

Aqui reside um detalhe técnico fundamental. A propositura da providência cautelar tem como efeito automático não exatamente a suspensão provisória da eficácia do ato (em sentido estrito), mas sim a proibição provisória de execução do ato administrativo por parte da entidade pública ou de terceiros interessados.

Porque é que esta distinção é relevante? O Professor Jorge Pação esclarece: "Esta distinção é importante na medida em que em muitos casos, atos administrativos produzem efeitos jurídicos, sem que esses mesmos efeitos prejudiciais resultem da concreta execução do ato administrativo"[5].

Destaca-se, assim, a natureza especial deste regime. Ele distingue-se da providência cautelar comum, onde o requerente, por norma, só retira benefício quando o juiz defere a providência. Aqui, o benefício (a paragem da execução) é imediato.

Qual é a razão de ser deste automatismo? O legislador procurou proteger de forma provisória a situação jurídica do particular enquanto este espera pela decisão final (a suspensão definitiva). É uma resposta direta à morosidade da justiça: acautela-se a situação do requerente durante a pendência do processo, assegurando que a decisão final, quando chegar, ainda terá utilidade.

Apesar da evolução do sistema, surge um problema que perdura desde a implementação do CPTA em 2004.

Sabemos que, pelo artigo 128º, o ato fica suspenso. Contudo, a lei permite que a Administração levante essa suspensão através de uma "resolução fundamentada", alegando que a não execução do ato seria "gravemente prejudicial para o interesse público".

O PROBLEMA DO 128º

Esta figura tem sido alvo de duras críticas doutrinárias, causando surpresa o facto de se manter no artigo 128º mesmo após as revisões de 2015 e 2019. O Professor Jorge Pação afirma que esta figura é um "corpo estranho" no direito processual administrativo, "de natureza jurídica dúbia"[6].

A crítica central é a de que, através desta resolução, a Administração faz imperar a sua vontade sem haver pronúncia imediata do Tribunal. Para muitos autores, isto desrespeita a Constituição da República Portuguesa (CRP), nomeadamente:

• O Acesso ao Direito (Artigo 20º, nº 1, 4 e 5);
• O Princípio da Separação de Poderes (Artigo 111º, nº 1).

O Professor Vasco Pereira da Silva vai mais longe, afirmando que o artigo 128º permite, na prática, que a Administração negue a tutela que o contencioso administrativo tenta dar ao particular.

A jurisprudência insiste que a derrogação da suspensão só é admissível em situações de "grave prejuízo". No entanto, o sistema cria um paradoxo: quem tem competência para aferir se existe esse prejuízo não é o juiz, mas a própria Administração.

• A Administração é parte no processo;
• A Administração decide unilateralmente se suspende ou não o seu próprio ato;
• O Juiz não tem, num primeiro momento, uma palavra a dizer sobre a fundamentação.

Num processo jurisdicional que corre num tribunal, é no mínimo peculiar — para não dizer inconstitucional — que seja uma das partes a poder decidir se fica ou não proibida de executar o ato que está a ser impugnado.

É precisamente neste ponto que o CPTA falha na comparação com a sua fonte de inspiração. Na lei alemã (Verwaltungsgerichtsordnung), existe o efeito suspensivo e a possibilidade de resolução fundamentada. Mas há uma diferença fundamental:

• Na Alemanha: É reconhecida ao juiz administrativo a competência para, a pedido do particular, repor o efeito suspensivo imediatamente.
• Em Portugal: A figura da resolução fundamentada contraria diretamente os efeitos da suspensão automática meramente pela vontade de uma das partes.

Esta prerrogativa de autoridade em pleno processo judicial parece, de facto, contrária à lógica do atual contencioso administrativo português, focado na igualdade das partes.

Para contrabalançar o risco de abuso apontado pela doutrina, a jurisprudência tem vindo a estabelecer uma prática rigorosa para obstar à arbitrariedade da Administração.

O foco está na interpretação das razões de "interesse público". Não basta alegar o interesse público de forma leve; os critérios devem ser exigentes. Ou seja, se qualquer suspensão afeta o interesse público, a resolução fundamentada exige um prejuízo qualificado (grave) para ser válida.

O Tribunal Central Administrativo estabeleceu que a motivação alicerçada no "grave prejuízo para o interesse público" não pode ser genérica. Segundo este, a fundamentação tem de cumprir cinco requisitos essenciais. Deve ser:

• Sucinta;
• Clara;
• Concreta;
• Congruente;
• Contextual.

Justificações vagas impedem que o tribunal avalie a real necessidade da execução do ato e deixam os particulares (que usaram o mecanismo do art. 128º) sem saber porque é que a sua pretensão foi travada.

Tem de existir uma necessidade imperiosa de prosseguir com a execução do ato administrativo suspenso, "a ponto de não ser possível, sob pena de grave prejuízo para o interesse público, esperar pela decisão judicial cautelar".

O CAMINHO PARA A SOLUÇÃO

Diante tantas críticas, surge a pergunta inevitável: por que razão o legislador não eliminou esta figura?

Na verdade, a oportunidade existiu. A doutrina aconselhava a remoção da "resolução fundamentada", mas o legislador decidiu mantê-la não apenas na revisão de 2015, mas reiterou a decisão na revisão de 2019.

Segundo o Professor Mário Aroso de Almeida, esta inércia legislativa deve-se a dois motivos pragmáticos:

1. A relutância dos Juízes: Os juízes administrativos não queriam assumir a responsabilidade (e o ónus) de avaliar se a suspensão dos atos seria proporcionalmente mais gravosa ao interesse público do que a sua execução.
2. A pressão da Administração: A Administração não queria perder a "válvula de escape" que lhe permitia prosseguir com a prática dos atos quando invocasse um interesse público superior.

Como resolver este dilema entre a garantia do particular e o interesse público urgente? Alguns professores propõem soluções que, na verdade, são relativamente simples e dogmaticamente robustas.

O Professor Diogo Calado, aponta para o caminho do Estado de Necessidade (art. 128º/1 do projeto). A lógica seria:

• A Regra: É proibido executar o ato administrativo suspenso.
• A Exceção: "Salvo em caso de estado de necessidade".

É fundamental perceber que, no Direito Administrativo, o estado de necessidade tem pressupostos de aplicação específicos, diferentes do Direito Civil ou Penal. Por exemplo, não se exige a "impossibilidade de recurso à força pública", pois a Administração é, por definição, a força pública.

Assim, o artigo 128º deve ser interpretado em ligação com o artigo 3º, nº 2 do CPA. O início da execução de um ato suspenso será válido apenas se os resultados não pudessem ser alcançados de outro modo, tendo os lesados direito a indemnização nos termos gerais da responsabilidade da Administração.

Para que esta exceção funcione, os Professores Mário Esteves de Oliveira e Pedro Costa Gonçalves definem quatro pressupostos cumulativos [7]:

• Factos Graves e Anormais: Ocorrência de situações em circunstâncias excecionais.
• Perigo Iminente: A existência de um risco real e imediato para um interesse público.
• Impossibilidade de Meios Normais: A impossibilidade de enfrentar esses factos cumprindo a legalidade normal (sendo que o "meio normal" aqui seria respeitar a proibição de executar o ato).
• Ausência de Culpa: Que a situação de necessidade não tenha sido provocada por culpa do órgão que agora pretende atuar.

Constata-se que é bem diferente a fórmula legal aqui presente do vago "grave prejuízo para o interesse público" atualmente vigente. É substancialmente distinto remeter a administração para um critério facilmente manipulável do que para um estado de necessidade.

Isto porque este tem pressupostos que a administração tem de demonstrar. Pressupostos estes que, por sua vez, são suscetíveis de serem sujeitos a escrutínio objetivo por parte do poder judicial, sem que este se veja forçado a invadir zonas de livre valoração administrativa blindadas pelo princípio da separação de poderes. Aperta-se o cerco, exigindo-se a verificação de um verdadeiro estado de necessidade, remetendo-se a administração para uma fundamentação mais aprofundada.

Além disso, esta remissão deixa claro que a execução de um ato suspenso confere ao particular, verificados os pressupostos, o direito a uma indemnização. Os pressupostos para este direito são os da responsabilidade civil por ato lícito (art. 16º da Lei nº 67/2007).

O Professor Mário Aroso de Almeida e o Professor Jorge Pação afirmam que a solução lógica para este problema seria simplesmente o legislador ter adotado a solução proposta no Anteprojeto da revisão de 2015. Que prevê alterações profundas, sendo a principal a eliminação da "resolução fundamentada" como poder unilateral. A solução ideal seria: "A de submeter a resolução fundamentada, não apenas a um mero dever formal de comunicação ao tribunal, mas a um escrutínio efetivo por parte do juiz cautelar, a quem deveria, desse modo, caber o efetivo poder de decidir"[8]

CONCLUSÃO

O regime de suspensão de eficácia do ato administrativo constitui, sem dúvida, um dos temas que mais problemas levanta no atual Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA). As críticas têm-se vindo a adensar em razão da constatação prática da insuficiência e inadequação das soluções vigentes.

A verdade é que o legislador, ao não ter aplicado nem na revisão de 2015, nem na de 2019, o anteprojeto na sua totalidade, perpetuou uma visão já ultrapassada da Administração Pública. Não permitido assim tutelar efetivamente os particulares de acordo com os princípios constitucionais de tutela jurisdicional efetiva subjacentes ao atual contencioso administrativo português.

Conclui-se, portanto, que o regime atual, apesar de consagrar nominalmente uma suspensão automática, acaba por deixar, a final de contas, a decisão nas mãos da Administração. Em consequência, os particulares ficam fortemente desprotegidos perante o poder unilateral de uma das partes do processo.

Neste sentido, a resposta ao problema não passa por eliminar a prerrogativa pública, mas por balizá-la com rigor. Defendo, por isso, a adoção da figura do Estado de Necessidade. Isto porque o Estado de Necessidade obriga a Administração a provar pressupostos factuais objetivos e escrutináveis pelo juiz, garantindo ainda o direito à indemnização do particular.

A eficácia e assertividade deste regime dependem de uma adequada consideração de dois vetores:

1. Os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares devem ser respeitados;
2. A prossecução do interesse público não deve ser anulada, não devendo a simples impugnação ditar uma proibição "ditatorial" de execução.

O desafio que se coloca ao legislador é a consagração de um regime onde exista um adequado equilíbrio entre estes dois polos. E, face ao exposto, o Estado de Necessidade afigura-se como a única ferramenta dogmática capaz de garantir esse equilíbrio, devolvendo a racionalidade e a justiça ao processo cautelar administrativo.

BIBLIOGRAFIA

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, 7ª edição, 2022, Almedina.

JORGE PAÇÃO, Breves notas sobre os regimes especiais de tutela cautelar no Código de Processo nos Tribunais Administrativos revisto, em Revista E-Pública, Vol.3-N1º-Art.07.

MIGUEL PRATA ROQUE, Cautelas e caldos de galinha: reflexões sobre a tutela cautelar no novo contencioso administrativo, Relatório de mestrado, 2004.

DIOGO CALADO, O novo regime da suspensão de eficácia de acto administrativo no âmbito das providências cautelares impugnatórias, O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Lisboa, 2014, pp. 209 e ss.

AMARAL, Diogo Freitas. Direito Administrativo, vol. IV, Lisboa, 1989.

 https://www.scielo.mec.pt/pdf/epub/v6n3/v6n3a02.pdf - Silva, Vasco Pereira da, "Revisitando a "Reforminha" Do Processo Administrativo De 2019 – "Do Útil, Do Supérfluo e do Erróneo"", (2019).

[1] Mário Aroso de Almeida - "Manual de Processo Administrativo", 7ª edição, 2022, Almedina, p. 487.

[2] Mário Aroso de Almeida - "Manual de Processo Administrativo", 7ª edição, 2022, Almedina, p. 493.

[3] Diogo Freitas do Amaral, Direito Administrativo, vol. IV, Lisboa, 1989, P. 322.

[4] DIOGO CALADO, O novo regime da suspensão de eficácia de acto administrativo no âmbito das providências cautelares impugnatórias, O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Lisboa, 2014, p. 210.

[5] Jorge Pação, "Breves notas sobre os regimes especiais de tutela cautelar no Código de Processo nos Tribunais Administrativos revisto", em Revista E-Pública, Vol.3-N1º-Art.07, p. 4.

[6] JORGE PAÇÃO, Breves notas sobre os regimes especiais de tutela cautelar no Código de Processo nos Tribunais Administrativos revisto, em Revista E-Pública, Vol.3-N1º-Art.07, p. 5.

[7] DIOGO CALADO, O novo regime da suspensão de eficácia de acto administrativo no âmbito das providências cautelares impugnatórias, O Anteprojecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais em debate, Lisboa, 2014, p. 216 (Referindo Esteves de Oliveira e Costa Gonçalves).

[8] Mário Aroso de Almeida - "Manual de Processo Administrativo", 7ª edição, 2022, Almedina, p. 511.

A Autonomia da Jurisdição Administrativa e Fiscal

Trabalho Realizado por: Luna Domingues Soares, nº68168, subturma 13 

Contextualização 

No presente trabalho proponho expor os principais traços característicos da Jurisdição Administrativa e Fiscal na atualidade, procurando expor as vantagens que a sua autonomia pode trazer, nomeadamente em termos de especialização dos juízos e dos juízes.

De igual modo, será feita uma breve referência à organização da jurisdição administrativa e aos problemas esquizofrénicos que esta tem vindo a enfrentar por força do passado muito traumático do Contencioso Administrativo e cujos efeitos ainda se fazem sentir nos dias de hoje.

A Autonomia da Jurisdição Administrativa e Fiscal

Um dos aspetos importante que caracteriza a nossa ordem jurídico-constitucional portuguesa é a existência de uma jurisdição administrativa e fiscal autónoma. Tal está refletido no artigo 209.o da Constituição da República Portuguesa (CRP, doravante), que consagra as várias categorias de tribunais e onde, para além do Tribunal Constitucional e do Tribunal de Contas se verifica a existência de uma dualidade de jurisdições: Os Tribunais Judiciais e os Tribunais Administrativos e Fiscais. Deste modo, começarei por estabelecer uma contraposição entre ambas as jurisdições, de forma a percebermos melhor esta característica essencial da autonomia.

Mais, a sua autonomia está bem expressa em diversas disposições constitucionais, cuja regulação é simétrica, mas cujos artigos a aplicar são diferentes, consoante estejamos perante uma ou outra jurisdição. Como exemplo, temos os artigos 210.o/1 e 217.o/1 para os Tribunais Judiciais e, respetivamente, os artigos 212.o/1 e 217.o/2 para os Tribunais Administrativos e Fiscais, todos os artigos da respetiva CRP.

Como dispõe o artigo 215.o/1 da CRP "os juízes dos tribunais judiciais formam um corpo único e regem-se por um só estatuto" que é o Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ),(1) sendo que este artigo deve ser lido em conjugação com os artigos 1.o e 2.o desse mesmo Estatuto. Em contraposição, não encontramos artigo paralelo a este para os juízes da jurisdição administrativa e fiscal na CRP, mas sim ligeiramente diferente num outro diploma, o Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF, doravante), quedispõe no seu artigo 57.o que "Os juízes da jurisdição administrativa e fiscal formam um corpo único e regem-se pelo disposto na Constituição da República Portuguesa, por este Estatuto e demais legislação aplicável e, subsidiariamente, pelo Estatuto dos Magistrados Judiciais, com as necessárias adaptações". Este preceito deve ser conjugado com o artigo 3.o/3 do ETAF que bem estabelece que aos juízes dos Tribunais Administrativos e Fiscais se aplica, em primeira linha, o ETAF e apenas subsidiariamente o EMJ em aspetos não regulados pelo ETAF, sendo assim do maior relevo salientar a diferenciação do regime estatutário que rege cada um dos juízes das respetivas jurisdições.

Por esta via, tem ainda importância saber que tal como sucede com os Tribunais Judiciais, também os Tribunais Administrativos e Fiscais se organizam em três níveis: imaginando uma pirâmide no seu sopé encontram-se os Tribunais de Primeira Instância, logo acima os Tribunais de Segunda Instância e na cúpula está o Supremo Tribunal Administrativo. Denota-se assim que o órgão superior da hierarquia de cada um destes tribunais difere.

O ETAF regula separadamente os Tribunais de Primeira Instância que julgam em matéria administrativa, os chamados Tribunais Administrativos de Círculo, dos que julgam em matéria fiscal, os Tribunais Tributários, como resulta dos artigos 8.o e 39.o a 50.o do ETAF. No entanto, praticamente todos os Tribunais Administrativos de Primeira Instância foram agregados em resultado da Portaria no 1418/2003, de 30 de dezembro (2), a Tribunais Tributários de Primeira Instância, passando assim a corresponder a uma secção especializada em matéria administrativa e em matéria fiscal de um único tribunal, sob a designação de Tribunal Administrativo e Fiscal.

Poder-se-ia colocar a questão de saber se perante a agregação destes tribunais em tribunais de competência mista com secções especializadas em ambas as matérias administrativa e fiscal não se estaria a comprometer a identidade própria de cada um dos dois ramos desta secção. A propósito desta dúvida destaco o entendimento do Sr. Professor MÁRIO AROSO DE ALMEIDA,(3) para o qual essa identidade não está posta em causa por três ordens de razões. Primeiramente, cada secção dispõe dos seus próprios juízes e funcionários, mas mais do que isso temos de ter em conta os regimes distintos pelo qual se rege cada tipo de processo, sendo também previstos meios diferenciados de acesso à justiça. Enquanto que é o Código de Processo nos Tribunais Administrativos que define o que há de mais fundamental no regime do processo administrativo, o regime atinente ao processo tributário encontra-se fundamentalmente regulado no Código do Procedimento e Processo Tributário.

Os traumas de infância estão sempre presentes no Contencioso Administrativo e Tributário

O Sr. Professor VASCO PEREIRA DA SILVA é muito crítico quanto ao entendimento anteriormente apresentado, defendendo que o a "reforminha" (4) levada a cabo ao ETAF em 2019 manteve a uniformização e a organização dos tribunais administrativos e tributários, corrigindo deficiências iniciais, mas continuando a existir dois códigos de processo (administrativo e fiscal) e o Código de Processo Tributário continua a ser também de Procedimento, não parecendo isso necessário quando estamos perante uma jurisdição única. Para este autor isto afigura-se como problemático porque demonstra a falta de superação do difícil trauma de infância originário do pecado original da confusão entre Administração e Justiça.

De facto, o Código do Procedimento e Processo Tributário tem numerosas normas que misturam procedimento e processo, continuando a manter a orientação monista que embora tenha vigorado no Contencioso Administrativo em Portugal, já foi ultrapassada e que desvaloriza o procedimento e o processo enquanto duas realidades complementares que são. Ademais, é totalmente desprovido de sentido a existência de dois códigos diferentes para uma realidade que é substancialmente administrativa, sendo que um dos primeiros problemas da organização do ETAF se prende precisamente com a separação radical que faz entre o que é administrativo e o que é fiscal, entendendo o Sr. Professor VASCO PEREIRA DA SILVA como sendo isto uma manifestação da esquizofrenia característica do Contencioso Administrativo. Assim, defende-se que o contencioso fiscal deveria ser considerado como sendo um contencioso especial dentro do contencioso administrativo e optar pela solução mais favorável e adequada à realidade de aplicar um só Código a toda a jurisdição.

No entanto, este não é o único problema, pois a este soma-se outro grave obstáculo esquizofrénico neste quadro da organização da jurisdição administrativa, relacionado com uma diferença essencial que existe entre o Supremo Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Administrativo, ambos os órgãos superiores da hierarquia das suas respetivas jurisdições.

Tal como todos os Supremos, o Supremo Tribunal de Justiça trata-se de um tribunal de recurso, ou seja, de um tribunal de revisão das sentenças dos tribunais que estão na Primeira Instância ou, eventualmente, na Segunda Instância. Cumprindo-se como tribunal de recurso, o Supremo só aplica a lei, não julgando o Estado e sim julgando apenas a matéria de direito. Isto é o que sucede no Supremo Tribunal de Justiça e é o que sucede igualmente em qualquer Supremo Tribunal do mundo, nomeadamente em qualquer Supremo Tribunal Administrativo do mundo. Basicamente é o que acontece na maior parte dos países europeus, mas tal não acontece em Portugal.

Sucede, pois, que, tal como aponta o Sr. Professor VASCO PEREIRA DA SILVA, temos na nossa ordem jurídica dois tribunais esquizofrénicos: o Supremo Tribunal Administrativo e o Tribunal Central Administrativo. Considera-se que estes padecem de uma esquizofrenia pelo facto de fazerem duas funções contraditórias ao mesmo tempo. Basicamente, o Supremo Tribunal Administrativo desdobra-se em Tribunal de Primeira Instância e de Recurso ao invés de se cumprir apenas enquanto órgão de recurso. Já o Tribunal Central Administrativo não é apenas um Tribunal de Segunda Instância, sendo simultaneamente um Tribunal de Primeira e de Segunda Instância, uma vez que exerce duas tarefas distintas quando na realidade apenas lhe incumbia verificar se os tribunais de primeira instância tinham aplicado corretamente a lei, julgando os recursos jurisdicionais interpostos das sentenças dos Tribunais Administrativos de Círculo.

Em bom rigor, deparamo-nos com um sistema em que há uma pirâmide invertida, uma vez que há mais juízes no topo (STA) do que na base (TAC's). Este sistema, que encontra os seus antepassados na difícil infância do Contencioso Administrativo, leva a uma excessiva acumulação de tarefas nos Tribunais Superiores, conduzindo à morosidade e à ineficiência do seu funcionamento.

Ora, feita esta breve apresentação e caracterização da jurisdição administrativa e fiscal como sendo autónoma, o que se reflete pelas normas e pelo estatuto diferenciado que a orienta, mas também olhando para alguns dos seus problemas esquizofrénicos que advieram de eventos traumáticos passados, cabe agora conhecê-la melhor. Para tal, começarei com uma breve referência histórica, que está na base da sua consagração.

Mas afinal, porquê a existência de uma Jurisdição Administrativa e Fiscal?

Um aspeto explicativo da existência desta jurisdição encontra-se nas relações jurídicas que são reguladas pelo Direito Administrativo e pelo Direito Fiscal, as quais são dotadas de uma grande abrangência e simultânea complexidade. Verifica-se uma interferência cada vez maior dos poderes públicos na vida social, desde logo, pelas diversas autorizações a conceder e fiscalizações a executar, com o objetivo de prevenir riscos, mas também de proceder a uma adequada e eficaz regulação da atividade desenvolvida pelos poderes públicos. Evidentemente, este controlo acaba por contribuir para o aumento dos litígios gerados no âmbito do exercício de poderes públicos. 

A isto acresce a ideia de que só existe um verdadeiro Estado de Direito democrático, como consagrado no artigo 2.o da CRP, se aos sujeitos privados for reconhecida a existência de um conjunto de direitos e interesses merecedores de tutela jurídica perante os poderes públicos, devendo a Justiça intervir para protegê-los das atuações ilegítimas levadas a cabo pelas autoridades públicas. Só assim é que se assegura o princípio da tutela jurisdicional efetiva, protegendo plenamente os direitos dos particulares e de forma atempada, como resulta dos artigos 20.o e 268.o/4 e 5 da CRP. Nesta sequência, entende o Sr. Professor VASCO PEREIRA DA SILVA que "só com a reforma de 2002 / 2004, que instituiu um Juiz Administrativo dotado dos mesmos poderes de qualquer outro, é que o Contencioso Administrativo se transformou em verdadeiro "Direito Processual Administrativo", destinado a garantir a tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares nas relações jurídicas administrativas".

Prosseguindo, encontramos no artigo 212.o/3 da CRP a regra da competência destes tribunais, devendo julgar ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais. No entanto, esta não é uma competência a todo o custo, devendo sempre ser conjugada com a observação do disposto no artigo 3.o/1 do CPTA, que estabelece que "no respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação". Pretende-se com isto firmar que a função dos tribunais não é a de administrar, mas sim de julgar, verificando se a atuação dos poderes públicos foi ou não conforme às regras e princípios jurídicos a que estes se encontram adstritos. Assim, visa-se que estes tribunais façam sobrelevar o Direito sobre a eventual ilegitimidade das condutas dos poderes públicos.

A especialização dos juízes e dos juízos como sendo uma boa solução

Esta justiça administrativa e fiscal deve ser especializada, objetivo esse que já foi delineado no ETAF de 2002. Nessa altura, já se reconhecia por vários administrativistas que esta forma de organização dos tribunais portugueses não era um simples devaneio do legislador, resultando em diversas vantagens, tanto para os particulares, que veriam os seus problemas resolvidos com a maior acuidade e qualidade possível, como para os próprios juízes, que se encontrariam mais capacitados para resolver concretamente cada caso. A juntar-se a isto, atenuar-se-ia a acumulação de processos judiciais, que eram repartidos pelas várias jurisdições.

No entanto, este cenário só é passível de ser atingido se houver um verdadeiro investimento no nível da especialização dos juízes que exercem nestes tribunais, pois isso acabará por ter como consequência reflexa a qualidade e sucesso da própria justiça administrativa. É isso mesmo que refere a Sra. Professora ANA GOUVEIA MARTINS, (5) que define o direito administrativo como sendo "um ramo de Direito autónomo, tanto na vertente substantiva como processual, que comporta institutos, figuras e uma dogmática própria que postulam a necessidade de uma formação distinta e especializada dos magistrados e a existência de uma jurisdição autónoma".

Por sua vez, uma das principais críticas que o Sr. Professor VASCO PEREIRA DA SILVA dirige ao ETAF e, em especial, à "reforminha" (6) que este sofreu em 2019 está diretamente relacionada com aquela que é a razão de ser única da existência da jurisdição administrativa e fiscal e que hoje não se verifica verdadeiramente, que é precisamente a sua especialização. A estes tribunais é dirigida uma especificidade de questões colocadas para resolução dos juízes que nela atuam, mas que apenas são passiveis de ser bem resolvidas mediante a concretização de três níveis de especialização:

1. Formação inicial e contínua especializada

Primeiramente, os magistrados devem dispor de uma formação inicial e contínua própria, que se possa aliar a um especial conhecimento. A isto se deve somar uma carreira bem estruturada e autónoma e, por último, a criação de tribunais especializados dentro da jurisdição administrativa e fiscal. Estes são os principais três objetivos, sendo que alguns já foram parcialmente alcançados, mas no geral ainda se visam alcançar de forma plena. São eles que tornam concretizável a especialização e sem os quais esta não faz sentido, pelo que agora cabe perceber melhor o que sucede atualmente quanto a cada um deles.

Começando então pelo primeiro nível que reclama de especialização, este prende-se precisamente com o momento em que os futuros juízes administrativos e fiscais ingressam no Centro de Estudos Judiciários (CEJ), deparando-nos desde logo com a carência de uma verdadeira especialização na sua formação, havendo uma evidente discrepância face à formação muito mais completa que é feita junto dos juízes dos Tribunais Judiciais. É certo que até à Reforma do Contencioso Administrativo em 2002/2003, o plano de estudos para o 1a ciclo de formação teórico-prática inicial de magistrados para os Tribunais Judiciais não contemplava o estudo do Direito Administrativo e Fiscal nem do respetivo processo judicial com a carga horária minimamente exigível e compatível com a densidade e complexidade da matéria em causa, sendo esta muitas vezes abordada num único dia ou simplesmente numa tarde, quando estes magistrados dispunham na realidade de um ano de formação. Sucede, pois, que a dualidade de jurisdições levou à necessidade de garantir a criação de cursos especializados, sendo atualmente distintos os concursos para o ingresso na formação inicial na Magistratura Judicial e na Magistratura dos Tribunais Administrativos e Fiscais, mas tal não se afigura suficiente para muitos autores.

Na visão do Sr. Professor VASCO PEREIRA DA SILVA ainda não foi atingida uma verdadeira formação específica, mas sim uma formação que é meramente ad hock, uma vez que não se regula, desde uma fase inicial, todas as disciplinas cruciais para que um juiz da jurisdição administrativa e fiscal esteja devidamente preparado para o exercício da profissão. Isto porque temos de ter em conta que hoje em dia o Direito Administrativo e Fiscal tem uma amplitude bastante considerável, na qual também deveriam ser merecedoras de atenção as várias áreas que o enformam e que com ele se conexionam, entre as quais são de destacar o Direito do Consumo, o Direito do Ambiente, o Direito Económico, o Direito do Urbanismo e ainda o próprio Direito da Saúde e da Medicina.

Naturalmente que para se chegar ao grau desejado de especialização não basta melhorar a formação inicial, como apostar na formação permanente, completa e não dispersa nestas vertentes que estão em constante mutação, sendo essa a realidade de países europeus bem próximos de nós, como a Alemanha e a França. Não sucedendo o mesmo em Portugal, acabamos por nos deparar, desde logo, com esta primeira fragilidade que coloca em risco não só a celeridade, como o mérito das próprias decisões que venham a ser proferidas.

2. Carreira profissional autónoma e bem estruturada

Outro problema prende-se com a inexistência de uma carreira totalmente autónoma para os juízes que atuam nestes tribunais, sendo que este se evidencia em dois aspetos distintos. Por um lado, o Sr. Professor VASCO PEREIRA DA SILVA refere o facto de ser possibilitada a admissão de juristas de reconhecido mérito excecionalmente do domínio do Direito Administrativo ou Tributário, de forma a que estes possam concorrer diretamente para o Supremo Tribunal Administrativo, estando designadamente aberta a carreira através de concurso interno para estes profissionais que nunca desempenharam funções enquanto juízes, tal como resulta do artigo 66.o/1, alínea d) do ETAF. Esta opção tomada para a justiça administrativa é encarada como chocante para a nossa Regência.

Por outro lado, algo que também não se compreende é o facto de o sistema permitir que os juízes dos Tribunais Comuns concorram, sem mais, aos Tribunais Administrativos e Fiscais, havendo uma livre circulação de juízes entre estes tribunais, sobretudo na sua transição dos Tribunais de Primeira Instância para os Tribunais de Segunda Instância e destes para o Supremo Tribunal Administrativo, permitindo a transição de juízes sem qualquer formação específica nem experiência a julgar matéria administrativa ou fiscal e que, de repente, podem passar a fazê-lo. 

Não se percebe como é que o legislador consagra a admissibilidade de os juízes poderem, na expressão da Regência, "saltitar" de jurisdição em jurisdição, conseguindo apenas encontrar-se um fundamento nos próprios juízes que encontram disponíveis mais lugares de topo e mais vagas no Supremo Tribunal Administrativo, dado o facto de haver uma secção do Contencioso Administrativo e outra do Contencioso Tributário. A título de exemplo, um juiz desembargador que não consiga lugar no Supremo Tribunal de Justiça pode concorrer ao Supremo Tribunal Administrativo e neste ficar colocado quando na realidade é bastante questionável a sua experiência prática ao nível do Direito Administrativo e do Direito Tributário, pois como proveniente de outra jurisdição pode muito bem ter passado a sua vida profissional a resolver casos de Direito da Família ou de Direito Penal, dispor de uma forte formação e domínio nessa componente, mas uma escassa perceção do Direito Administrativo. Tudo isto ainda é mais surpreendente quando há permissão de o fazer em instâncias superiores, naturalmente com responsabilidades acrescidas, sendo a meu ver bastante criticável esta opção tomada para a nossa Justiça.

Para terminar, apenas referir que a competência para a nomeação, colocação, transferência e promoção dos juízes nos tribunais supramencionados cabe ao Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

3. Organização dos tribunais

Por fim, sendo a jurisdição administrativa e fiscal uma jurisdição especializada, evidentemente que deve ser dotada de tribunais igualmente especializados. Quanto à criação destes, a "reforminha" (7) de 2019 consagrou uma importante alteração no domínio administrativo, embora com o grave senão de esta ter sido remetida para um momento futuro. Estou a referir-me à previsão da criação de diversos juízos de competência especializada administrativa, dos quais destaco os tribunais de juízo comum, social, de contratos públicos, de urbanismo, de ambiente e de ordenamento território, tal dispõe o artigo 9.o/5 do ETAF.

Contudo, é muito criticável o facto de ao invés de se ter procedido imediatamente à criação destes juízos especializados, o artigo bastar-se apenas com uma remissão para um diploma posterior. Nesta sequência, o Sr. Professor VASCO PEREIRA DA SILVA considera que este foi apenas um pequeno passo no sentido daquilo que já deveria ter sido concretizado anteriormente. Em bom rigor, apesar de esta ser uma importante alteração no sentido de se saber qual deve ser a especialização dos tribunais administrativos, sendo que para muitos até é considerada a mais importante de toda esta "reforminha", há que destacar que não é verdadeiramente inovadora, uma vez que já tinha sido proposta a possibilidade de criação de tribunais especializados desde 2002, mas sofreu um reforço com o Decreto-Lei n.o 174/2019 (8), tendo sido densificada por sucessivas Portarias cujo foco impende na reorganização da justiça administrativa e tributária. É essencialmente de destacar a Portaria no 121/2020, (9) que previu a entrada em vigor dos juízos especializados a partir de 1 de setembro de 2020, encontrando-se geograficamente espalhados pelo país.

Assim, passaram a existir juízos administrativos sociais, juízos administrativos de contratos públicos, juízos tributários comuns, juízos de execução fiscal e juízos de recursos contraordenacionais. A meu ver, a concretização desta medida embora peque por ser tardia não deixa de ser de louvar porque ao promover a especialização dos juízes, está também a melhorar as decisões e a reduzir as contendas. Mais recentemente, também é de destacar o Decreto-Lei no 31/2023, de 5 de maio (10), que veio propor a criação de subsecções especializadas nos Tribunais Centrais Administrativos e clarificar o âmbito da competência dos juízos administrativos sociais e dos juízos de contratos públicos ao nível da Primeira Instância, assistindo-se a uma preocupação por parte do legislador com a promoção e o aperfeiçoamento da especialização ao nível desta jurisdição, bem como a otimização do funcionamento destes tribunais, fortalecendo a sua capacidade de resposta.

Em termos comparados, esta especialização é algo que sucede noutros países, como é o caso da Alemanha, em que no processo administrativo se encontram tribunais administrativos especiais, de direito do ambiente e ainda de direito do urbanismo. Em relação a Espanha, outro país europeu, o exemplo do seu sistema monista demonstra-nos que nem é necessária propriamente a dualidade de jurisdições para haver uma especialização em matéria administrativa e fiscal, bastando a criação de tribunais especializados na estrutura dos próprios tribunais judiciais de primeira instância, bem como nos tribunais judiciais de segunda instância e no Supremo Tribunal de Justiça, sendo um modelo diferenciado.

Mesmo que esse modelo monista fosse consagrado entre nós, sem autonomização e separação da jurisdição administrativa e da jurisdição dos tribunais judiciais, a especialização dos juízes administrativos e fiscais tem como exigência que a carreira destes seja sempre separada da dos restantes juízes. Como argumenta MÁRIO AROSO DE ALMEIDA (11), a evolução na carreira nos tribunais e secções especializados deve processar-se como se de uma jurisdição separada se tratasse. Não sendo possível tal coisa, não se deve eliminar o modelo vigente da dualidade de jurisdições, pois isso acarretaria o grave risco de redução dos juízes administrativos, que já são poucos comparativamente com os juízes dos Tribunais Judiciais, sendo que quanto a estes últimos a sua carreira não abrange qualquer tipo de especialização em Direito Administrativo e Fiscal.

Nessa lógica, a Sra. Professora ANA GOUVEIA MARTINS (12) alerta-nos para o facto de uma das consequências mais indesejáveis de um sistema monista é que "ainda que integrando tribunais com competência especializada em matéria administrativa e tributária, a nomeação, a colocação, a transferência e a promoção dos juízes não depende da sua área de especialização, sendo possível que um juiz cível seja chamado a exercer funções de Direito criminal, de Direito da família e menores ou de Direito do trabalho, in casu, de Direito administrativo ou tributário, sem que para tanto seja requerida qualquer formação específica que não aquela que recebeu aquando do ingresso na carreira e da formação contínua que deseje frequentar".

Pelo exposto, parece-me mais favorável a defesa pelo dualismo de ordens jurisdicionais, não só pela especialização e integração dos juízes num corpo autónomo de magistrados, mas também derivado até da própria natureza pública dos litígios. Não se deve entender que estar a julgar a legalidade no âmbito do exercício da função administrativa é similar a julgar relações jurídicas emergentes do Direito Privado.

Por fim, termino com uma frase da autoria de SÉRVULO CORREIA, defensor deste dualismo, o qual passo a citar:

"Ora, parece uma evidência do senso comum a de que haverá maior facilidade no encarar das reformas das estruturas funcionais já existentes do que no repensar global do produto da respetiva fusão. Quanto maior a nau, mais difícil de deixar para trás a tormenta." (13)

Considerações Finais

Feita esta análise, importa concluir que o modelo de funcionamento da Justiça Administrativa e Fiscal encontra diversas fragilidades nos dias de hoje, que decorrem essencialmente da fraca estruturação do ETAF. Um dos mais evidentes problemas que o Contencioso Administrativo e Tributário enfrenta e que já procura combater à longos anos é o da morosidade e do congestionamento dos processos judiciais administrativos e fiscais, tendo a "reforminha" 14 de 2019 ao ETAF declarado como principal objetivo combater essa demora e alcançar a celeridade, mas embora o legislador tenha efetivamente traçado este objetivo bastante correto e necessário, depois acabou por propor soluções que em nada se relacionam com a finalidade definida, tendo vindo a regulamentar outras situações, sendo caso para dizer que juntou o útil ao desnecessário. 

A mim parece-me que só podemos avançar na especialização mediante uma aposta séria num real investimento em capital humano que atua na jurisdição administrativa e fiscal, bem como ao nível da sua capacitação inicial e contínua. Isto porque estamos a falar de áreas nas quais há uma sucessão de reformas e reforminhas em matéria nucleares, pelo que apostar em juízes mais instruídos traduz-se em decisões mais bem preparadas e fundamentadas, mas também mais meritosas, permitindo mais facilmente concretizar o princípio da celeridade processual, como disposto no artigo 32.o/2 da CRP. 

No entanto, com este trabalho o que se conclui é que o ETAF é um diploma que fica muito aquém do esperado, uma vez que contém todo um conjunto de regras compromissórias que representam apenas o passado da justiça administrativa, não resolvendo os problemas da especialização decorrentes da jurisdição autónoma criada em conformidade com o artigo 212.o da CRP, tendo ficado completamente paralisado no tempo e a necessitar de uma nova intervenção.

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Bibliografia / Webgrafia

[1] SILVA, Vasco Pereira, "O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise", 2a Edição, Almedina, 2013

[2] ALMEIDA, Mário Aroso, "Manual de Processo Administrativo", 4a Edição, Almedina, 2020

[3] BARBOSA, Benjamim, "O Regime Estatutário dos Juízes da Jurisdição Administrativa e Fiscal", in JULGAR no 30, 2016, disponível in : https://julgar.pt/o- regime-estatutario-dos-juizes-da-jurisdicao-administrativa-e-fiscal/

[4] SILVA, Vasco Pereira, "Revisitando a "reforminha" do Processo Administrativo de 2019 – "Do Útil, do Supérfluo e do Erróneo", Revista Eletrónica de Direito Público, 2019

[5] "EM DEFESA DA AUTONOMIA DA JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA E FISCAL [depoimentos]", disponível in https://cedipre.fd.uc.pt/wp- content/uploads/pdfs/Book_Depoimentos.pdf

[6] Aulas Teóricas do Senhor Professor Vasco Pereira da Silva

[7] "Atas da Conferência sobre Iniciativas Legislativas de Reforma do Processo Administrativo e Tributário" disponível in https://www.icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/files/e- book_atasconferencia_reformacpat_icjp2019_0.pdf#:~:text=O%20Direito%20administ rativo%20%C3%A9%20um%20ramo%20de,exist%C3%AAncia%20de%20uma%20juri sdi%C3%A7%C3%A3o%20aut%C3%B3noma%2C%20como%20j%C3%A

[8] " A partir de setembro entrarão em funcionamento juízos especializados dos tribunais administrativos e fiscais" disponível in https://www.garrigues.com/pt/pt-PT/news/partir- setembro-entrarao-em-funcionamento-juizos-especializados-dos-tribunais- administrativos-e 

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Citações 

(1) Lei no 21/85 Estatuto dos Magistrados Judiciais, disponível in h%ps://diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/lei/1985-34488375 

(2) Portaria que determina a agregação dos tribunais administraCvos de círculo e dos tribunais tributários e a instalação dos tribunais administraCvos e fiscais, do Tribunal Central AdministraCvo Norte e do Tribunal Central AdministraCvo Sul, e diversos juízos destes Tribunais, disponível in h%ps://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/portaria/1418-2003-551200

 (3) ALMEIDA, Mário Aroso, "Manual de Processo Administrativo", 4a Edição, Almedina, 2020 

(4) Citação de uma expressão do Sr. Professor VASCO PEREIRA DA SILVA na aula teórica de dia 1 de outubro de 2025. 

(5) "Atas da Conferência sobre Iniciativas Legislativas de Reforma do Processo Administrativo e Tributário" disponível in h%ps://www.icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/files/e- book_atasconferencia_reformacpat_icjp2019_0.pdf#:~:text=O%20Direito%20administraDvo%20%C3%A 9%20um%20ramo%20de,exist%C3%AAncia%20de%20uma%20jurisdi%C3%A7%C3%A3o%20aut%C3%B3 noma%2C%20como%20j%C3%A

(6) Citação de uma expressão do Sr. Professor VASCO PEREIRA DA SILVA na aula teórica de dia 1 de outubro de 2025. 

(7) Citação de uma expressão do Sr. Professor VASCO PEREIRA DA SILVA na aula teórica de dia 1 de outubro de 2025. 

(8) DL n.o 174/2019, de 13 de Dezembro que procede à criação de juízos de competência especializada – ETAF, disponível in hcps://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_arCculado.php?nid=3224&tabela=leis&ficha=1&pagina=1&so _miolo=

(9) Portaria n.o 121/2020, de 22 de Maio que determina a entrada em funcionamento dos juízos especializados dos tribunais administrativos e fiscais, disponível in hcps://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_arCculado.php?nid=3273&tabela=leis&ficha=1&pagina=1

(10) DL n.o 31/2023, de 05 de Maio que determina a autonomia administrava e financeira do conselho superior dos tribunais administrativos e fiscais, disponível in hcps://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_arCculado.php?nid=3650&tabe 

(11) ALMEIDA, Mário Aroso, "Manual de Processo Administrativo", 4a Edição, Almedina, 2020

(12)  "Atas da Conferência sobre Iniciativas Legislativas de Reforma do Processo Administrativo e Tributário" disponível in h%ps://www.icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/files/e- book_atasconferencia_reformacpat_icjp2019_0.pdf#:~:text=O%20Direito%20administraDvo%20%C3%A 9%20um%20ramo%20de,exist%C3%AAncia%20de%20uma%20jurisdi%C3%A7%C3%A3o%20aut%C3%B3 noma%2C%20como%20j%C3%A

(13) "EM DEFESA DA AUTONOMIA DA JURISDIÇÃO ADMINISTRATIVA E FISCAL [depoimentos]", disponível in h%ps://cedipre.fd.uc.pt/wp-content/uploads/pdfs/Book_Depoimentos.pdf

(14) Citação de uma expressão do Sr. Professor VASCO PEREIRA DA SILVA na aula teórica de dia 1 de outubro de 2025. 

Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias: Análise do regime e concretização no âmbito de direitos relacionados com os estrangeiros:

Enquadramento do regime:

A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias encontra-se consagrada nos artigos 109º e seguintes do CPTA e é um processo principal e urgente, tal como disposto no artigo 36º/1/e do CPTA e, nos termos dos restantes números, os processos urgentes correm em férias e o seu julgamento tem prioridade sobre os demais processos.

Originalmente, levantou-se a questão de saber se o artigo 109º do CPTA, por um lado, se restringe aos direitos, liberdades e garantias pessoais, ou se, por outro lado, estão abrangidos todos os direitos, liberdades e garantias, tal como os direitos fundamentais de natureza análoga nos termos do regime do artigo 17º da CRP.

O legislador constitucional, na consagração do artigo 20º/5 da CRP remete somente para processos caracterizados pela celeridade e prioridade no domínio dos direitos, liberdades e garantias pessoais, contudo, já defendia Gomes Canotilho e Vital Moreira que "o texto constitucional não impede o legislador de introduzir processos céleres e prioritários para a defesa de direitos, liberdades e garantias de participação política, dos trabalhadores e, até, de outros direitos fundamentais"(1).

Carla Amado Gomes refere que o "anteprojecto se limitava a cumprir estritamente o comando constitucional"(2) presente no artigo 20º/5 da CRP, logo, seguia a primeira conceção.

Sob outra perspetiva, encontramos a posição de Mário Aroso (3), de Isabel Celeste Fonseca (4) - que defendem a segunda conceção - e da própria autora Carla Gomes que afirma, desde logo, que a decisão "pelo legislador ao afastar a imitação da natureza pessoal do direito revela a intenção de alargar o âmbito da providência"(5), pelo que responde positivamente à extensão do âmbito de aplicação da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, desde que estejamos perante direitos com referência constitucional, excluindo deste âmbito os derivados da lei ordinária e do direito internacional. Justificando ainda esta conceção, Joana de Sousa Loureiro, ao afirmar a necessidade de uma leitura conjunta dos artigos 20º/5 e 268º/4 da CRP, admitindo a intimação de direitos, liberdades e garantias pessoais e não pessoais quando a tutela destes "só se possa tornar efetiva com a obtenção de uma decisão de mérito urgente"(6).

Pressupostos processuais:

No que diz respeito à competência dos tribunais, nos termos do artigo 44º/1/1º parte do ETAF, são competentes os Tribunais Administrativos de Círculo para conhecer do pedido de intimação. Conforme o artigo 20º/5 do CPTA, cabe a competência territorial ao tribunal da área onde deva ter lugar o comportamento ou a omissão pretendidos.

Relativamente à legitimidade: tem legitimidade ativa "todo aquele que alegar e provar sumariamente a ameaça de lesão (ou início de lesão) de um direito, liberdade ou garantia através de uma ação ou omissão"(7); e tem legitimidade passiva, a administração (109º/1 do CPTA) e as entidades indicadas no 109º/2 do CPTA. Além disso, não há qualquer prazo para propositura destas intimações.

Subsidiariedade e indispensabilidade da intimação:

A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias é subsidiária ao decretamento de uma providência cautelar, nos termos da última parte do artigo 109º/1 do CPTA. Ou seja, o mecanismo normal de reação é através da tutela cautelar (artigo 112º do CPTA), logo, só se pode recorrer à intimação nos casos em que o decretamento da providência cautelar é, alternativamente, impossível ou insuficiente. Entendendo Ana Sofia Firmino, que são situações que "devem ser aferidas por contraposição às características próprias das medidas cautelares"(8).

Mário Aroso elenca como características do processo cautelar a instrumentalidade, a provisoriedade e a sumariedade: em primeiro lugar, a instrumentalidade do processo cautelar face ao processo principal significa que, quem pode intentar o segundo, pode intentar o primeiro; em segundo lugar, a provisoriedade concretiza-se na possibilidade de reversibilidade da decisão na providência cautelar pelo tribunal aquando da sentença do processo principal; por último, a sumariedade consiste no tribunal apreciar superficialmente os factos e decidir se concede ou não a providência.

Assim, a impossibilidade ou insuficiência do decretamento da providência cautelar traduz-se na criação de uma "situação irreversível ou a emergência de danos de difícil reparação"(9) que concretizam o elemento da urgência havendo "uma especial pressão do tempo"(10) para a obtenção de uma tutela definitiva. Deste modo, estas realidades de irreversibilidade fáctica e jurídica, são situações em que o carácter provisório da providência cautelar é incapaz de salvaguardar a tutela efetiva do direito em causa e, portanto, recorre-se à intimação para proteção de direitos, liberdade e garantias que confere uma tutela definitiva.

Neste sentido, a providência cautelar não pode esgotar o objeto do processo principal a título definitivo, tal como Mário Aroso menciona quando refere que é possível uma antecipação de tutela pela providência cautelar desde que tenha "lugar a título provisório e portanto, que ela possa caducar se, no processo principal, o juiz chegar a conclusões que sejam incompatíveis com a manutenção da situação provisoriamente criada"(11).

Concluímos que a marcante diferença entre saber se estamos perante um caso em que basta intentar um processo cautelar ou se é necessária uma intimação, passa por saber se o caso concreto solicita uma tutela provisória ou se este carece de uma tutela definitiva sobre o mérito da causa.

Quanto à indispensabilidade da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, tem que ver com a "inexistência de qualquer outro meio processual especial de defesa de direitos, liberdades e garantias determinados"(12), ou seja, consiste na alegação pelo autor de que é o único meio através do qual seria possível assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia.

Intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias no âmbito de direitos relacionados com os estrangeiros:

Os direitos relacionados com os estrangeiros, tanto os direitos, liberdades e garantias pessoais como o direito de asilo (artigo 33º/8 da CRP), bem como os que se incluem no elenco dos direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, atendendo ao artigo 17º da CRP, como o direito de comunicação, assistência e de reagrupamento familiar (artigo 98º da Lei dos Estrangeiros), podem ser objeto de uma intimação nos termos do artigo 109º do CPTA, desde que se verifiquem as condições enunciadas anteriormente.

Atendendo ao artigo 15º da CRP, confirmamos que os estrangeiros têm legitimidade ativa para propor uma intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias.

Isabel Fonseca levanta a hipótese de um estrangeiro que impugna e requer a suspensão da decisão de expulsão do país, num certo prazo, pelo diretor do SEF (Serviço de Estrangeiros e Fronteiras) que o justifica por esse estrangeiro ainda não ter obtido resposta quanto ao seu pedido de asilo. Neste caso, a autora conclui que um processo principal acompanhado de uma providência cautelar seria suficiente e possível, pelo que entende que bastava a tutela cautelar para assegurar o exercício do direito em tempo útil, suspendendo-se a expulsão do estrangeiro até à decisão definitiva no processo principal que solucionaria o caso (13).

Contudo, existem casos em que isso não se verifica e que o particular carece de uma tutela definitiva. Deste modo, veio o Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 11/2024 de 11 de julho, esclarecer todos os pontos anteriormente levantados, incluindo no âmbito da intimação do artigo 109º do CPTA não só os direitos, liberdades e garantias fundamentais reconhecidas na CRP, como também os presentes em instrumentos de direito internacional. Afirmando o STA que quando a efetividade do exercício desse direito se encontre comprometida por falta de decisão da AIMA (Agência para a Integração, Migração e Asilo) sobre o pedido de autorização de residência, não basta uma tutela provisória, necessitando de uma decisão de mérito e portanto de uma tutela definitiva sobre a situação.

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, nº 11/2024, de 11 de julho:

Neste acórdão discute-se o processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias intentado pelo autor contra a AIMA, exigindo decisão por parte da AIMA relativamente ao seu pedido de concessão de autorização de residência e uma decisão favorável do mesmo, e subsidiariamente, pede o reconhecimento de um deferimento tácito da sua pretensão por ter decorrido o prazo legal de decisão. A razão do pedido de declaração da AIMA relativa ao deferimento tácito, consagrado no artigo 82º/7 da Lei dos Estrangeiros, prende-se com a intenção de lhe conferir suporte documental.

Os direitos, liberdades e garantias e direitos análogos a estes, que estão em causa neste caso concreto são, principalmente, o direito à família (artigo 36º da CRP), o direito à saúde (artigo 64º da CRP) e o direito de identidade nacional, por o indivíduo estrangeiro se encontrar impossibilitado de visitar a sua família, de aceder ao sistema de saúde sem pagar a integralidade das taxas e estar impedido de cumprir a obrigação de identificação por porte de tal documento, por se encontrar numa situação sem título de residência (14). Os direitos do titular de autorização de residência encontram-se elencados no artigo 83º da Lei dos Estrangeiros.

Além disso, levanta-se a questão de que, como este se encontra indocumentado, acaba por ver o seu direito à residência afetado e portanto não se encontra abrangido pelo artigo 15º da CRP - que consagra o princípio da equiparação entre estrangeiros e cidadãos nacionais. Confirmam esta alegação Gomes Canotilho e Vital Moreira ao mencionarem que "alguns dos direitos podem ser reconhecidos apenas aos estrangeiros regulares" (15).

A sentença do Tribunal Administrativo de primeira instância indeferiu liminarmente a petição inicial por falta dos elementos que previamente analisamos, afirmando que não havia urgência em receber uma tutela definitiva, pelo que se atenderia à subsidiariedade da intimação e que seria possível e suficiente pedir o decretamento de uma providência cautelar, sendo este o meio considerado adequado pelos Tribunais de primeira e segunda instância para situações semelhantes que se bastem com uma atribuição provisória da autorização de residência - apesar de no caso concreto considerarem que já havia passado o prazo para intentar uma ação administrativa de condenação à prática do ato devido (artigo 66º e seguintes do CPTA) e portanto que não poderia instaurar qualquer um destes processos.

Desta forma, interessa compreender que o simples atraso e ausência de decisão da administração sobre o pedido de autorização de residência, não é justificação suficiente para se admitir que o meio processual indicado seja a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias.
A discussão presente neste Acórdão reside em saber se o meio processual adequado para estas situações seria a intimação, por estarmos perante casos em que o exercício de direitos se encontra limitado e portanto se exige uma tutela definitiva através de uma decisão de mérito, ou se é adequada uma tutela provisória conferida com o decretamento de uma providência cautelar, face à subsidiariedade da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias.

Conclui-se que não se pode negar a propositura de uma ação de intimação com o fundamento de que já se verificou o prazo para a instauração de uma ação administrativa de condenação à prática do ato devido e ao afirmar-se que a demorada reação do particular extinguiria a "urgência". Formula-se, assim, o entendimento de que "o carácter urgente na obtenção de uma autorização de residência é incontestável e atual" (16), querendo isto dizer que o particular pode intentar a intimação independentemente de quanto tempo demorou para reagir, visto que não há prazo para propositura da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias.

Esta discussão resume-se em saber que tipo de tutela é necessária para salvaguardar o exercício do direito: se do que "se trata é de acautelar danos decorrentes do decurso do tempo do processo principal, estamos em pleno no âmbito da tutela cautelar; se do que se trata é de urgência na decisão de mérito, então a providência cautelar não é suficiente" (17).

A densificação da urgência passa, em certos casos (por exemplo no caso da manifestação com data certa), por averiguar a afetação do direito atendendo ao limite temporal ao qual está sujeito. Noutros, o direito pode vir a ser exercido ao longo de uma dimensão temporal maior, contudo, isso não altera o seu grau de urgência porque como se afirma no Acórdão, "o juiz da intimação tem de atender às circunstâncias do caso".

Sendo o nosso caso exemplo dessa segunda situação, isto porque, as próprias autorizações de residência possuem um prazo temporário, o que quer dizer que apesar de não verificarmos uma situação de irreversibilidade jurídica, continua a ser insuficiente a obtenção de uma tutela cautelar. Defendendo este Acórdão do STA que a efetividade do exercícios dos direitos, liberdades e garantias "se encontra materialmente comprometida pela falta de decisão do pedido de autorização de residência formulado, a garantia de gozo de tais direitos por parte do cidadão estrangeiro não se compagina com uma tutela precária, num cenário que já é contingente para o mesmo" (18), visto que uma atribuição provisória da autorização de residência, apenas permitiria ao cidadão estrangeiro "não ser considerado como estando em situação irregular em território nacional" (19), o que geraria discussão à luz do artigo 15º da CRP porque se manteria numa situação de incerteza quanto à durabilidade e estabilidade dessa autorização de residência.

Deste modo, a decisão do presente Acórdão uniformiza a jurisprudência no sentido de se admitir que estes processos sejam intentados enquanto intimações para a proteção de direitos, liberdades e garantias, desde que preencham os critérios acima elencados.

Em suma, a intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, é um meio processual ao qual se pode recorrer, desde que estejam verificadas as condições do artigo 109º e seguintes do CPTA. Neste contexto, em primeiro lugar, concluímos que se englobam no seu âmbito não só os direitos, liberdades e garantias pessoais (conforme o artigo 20º/5 da CRP), como os não pessoais e os direitos análogos a direitos, liberdades e garantias nos termos do artigo 17º da CRP, havendo consenso sobre a aceitação daqueles presentes na CRP e divergência sobre a aceitação daqueles oriundos do direito internacional.

Em segundo lugar, têm de estar verificados os pressupostos processuais, nomeadamente a legitimidade e a competência dos tribunais.
Em terceiro lugar, tem de se respeitar a subsidiariedade da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias face ao decretamento de uma providência cautelar, nos termos da última parte do artigo 109º/1 do CPTA. Ou seja, o decretamento de uma providência cautelar tem de ser impossível ou insuficiente, preferindo a tutela definitiva e portanto a decisão de mérito, do que a tutela provisória no caso concreto.

Por fim, a indispensabilidade da intimação tem de se verificar, sendo este o único meio capaz de assegurar o exercício do direito em causa, em tempo útil.

Concluímos que para os casos em que estejam em causa especificamente um direito, liberdade ou garantia de um cidadão estrangeiro, designadamente, o caso de demora da administração de decisão sobre a autorização de residência, sendo isso caso que condicione o exercício de direitos, liberdades ou garantias, é possível a esse particular intentar uma intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias.

Bibliografia:

Gomes, Carla Amado; PRETEXTO, CONTEXTO E TEXTO DA INTIMAÇÃO PARA PROTECÇÃO DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS; ICJP, CIDP

Fonseca, Isabel Celeste M.; Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e Estrutura); 2004

Almeida, Mário Aroso; Manual de Processo Administrativo; 4º edição; 2020

Canotilho, J. J. Gomes; Moreira, Vital; Constituição da República Portuguesa Anotada; Vol. I; 4º edição; 2007

Loureiro, Joana de Sousa; Processo de intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias: breves notas a propósito da nova reforma do contencioso administrativo, In Gomes, Carla Amado; Comentários à revisão do ETAF e do CPTA; 2017

Firmino, Ana Sofia; A intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, In Silva, Vasco Pereira; Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo - Estudos Sobre a Reforma do Processo Administrativo; 2005

Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 11/2024, de 11 de julho

Lei dos Estrangeiros: Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho

Citações:

(1) Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, CRP Anotada, p. 419

(2) Cfr. CARLA AMADO GOMES; Pretexto, contexto…., cit., p. 13

(3) Cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA; Manual de processo administrativo, p. 145

(4) Cfr. ISABEL CELESTE M. FONSECA; Dos novos processos urgentes…, p. 76

(5) Cfr. CARLA AMADO GOMES; Pretexto, contexto…., p. 13

(6) Cfr. JOANA DE SOUSA LOUREIRO; Processo de intimação…, p. 944

(7) Cfr. CARLA AMADO GOMES; Pretexto, contexto…., p. 17

(8) Cfr. ANA SOFIA FIRMINO; A intimação para proteção…., cit, p. 422

(9) Cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA; Manual de processo administrativo, p. 147

(10) Cfr. ISABEL CELESTE M. FONSECA; Dos novos processos urgentes…, p. 84

(11) Cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA; Manual de processo administrativo, pp. 444-447

(12) Cfr. CARLA AMADO GOMES; Pretexto, contexto…., p. 19

(13) Cfr. ISABEL CELESTE M. FONSECA; Dos novos processos urgentes…, pp. 79-80

(14) Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 11/2024, de 11 de julho

(15) Cfr. J.J. GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, CRP Anotada, p. 419

(16) Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 11/2024, de 11 de julho

(17) Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 11/2024, de 11 de julho

(18) Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 11/2024, de 11 de julho

(19) Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 11/2024, de 11 de julho